A Alteração envolve tanto situações de modificação contratual obrigatória quanto situações em que se torna facultativa; ou seja, em determinados casos, qualquer das partes tem a faculdade de recusar a alteração; já em outros, mesmo que uma das partes se manifeste contrária, a modificação se impõe como necessária e inevitável.
A alteração do contrato por acordo entre as partes poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:
Nessa situação, importante ressaltar que, conforme ensinamentos do administrativista Marçal Justen Filho, quando verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o contratado deverá provocar a Administração para a adoção do ajuste contratual e, nesse caso, não existe discricionariedade.
A Administração somente poderá recusar o restabelecimento da equação se ausentes os seguintes pressupostos necessários:
2.7 E quais são os limites legais para as alterações contratuais?E quais são os limites legais para as alterações contratuais?
Os dispositivos legais que indicam os limites permitidos para as alterações contratuais são:
Por esses dispositivos, os contratos poderão ser alterados; entretanto, a Administração deverá ter cautela e prudência, lembrando sempre a necessidade de processo licitatório e observando os princípios constitucionais, entre eles o da igualdade, da impessoalidade e o da razoabilidade.
Lembrando, também, que o objeto não pode ser alterado.
Dessa forma, em análise dos dispositivos citados, verificamos que os contratos podem ser alterados tanto qualitativamente quanto quantitativamente.
Em consonância ao prescrito no § 1° do art. 65 , podemos extrair duas hipóteses:
- a) Alteração quantitativa dentro do limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato, para o caso de acréscimos ou de supressões em obras, serviços ou compras.
- b) Alteração quantitativa dentro do limite de 50%, para o caso de acréscimos, na hipótese de reforma de edifício ou de equipamento.
Início de dica.
São alterações unilaterais e independem da concordância do contratado.
Fim de dica.
Início de destaque.
Importante: Embora o § 1º do artigo 65 venha limitando a alteração unilateral quantitativa (acréscimos e supressões), as alterações não são restritas apenas às que são impostas pela Administração Pública!!!
As alterações relativas às supressões possuem tratamento diferenciado com relação aos limites definidos no § 1º do artigo 65, ou seja, podem exceder os limites estabelecidos, devendo, no entanto, ser obrigatoriamente acatadas pelo contratado e mantidas as condições da avença!!! Nesse caso, configura-se alteração quantitativa consensual. 3
3 § 2º do art. 65, inciso II da Lei n° 8.666/93
Fim de destaque.
A alteração contratual acima referenciada trata-se de hipótese de alteração quantitativa.
2.7.1 E para a alteração qualitativa, existe limite de acréscimo e de supressão??
A Lei n° 8.666/93 não traz de forma explícita os limites para as alterações qualitativas. Para o doutrinador Fernando Vernalha Guimarães "seria extremamente difícil estabelecer parâmetros de quantidade pressupondo alterações de qualidade".
No entanto, para as alterações qualitativas há entendimentos diferenciados na doutrina e na jurisprudência sobre a aplicação ou não dos limites estabelecidos nos §§1º e 2º do artigo 65 da Lei n° 8.666/93 e, ainda, se esses limites podem ou não ser extrapolados, já que não existe limitação na legislação.
Essa é uma questão que não está pacificada. A maior parte da doutrina tem entendimento de que os limites estabelecidos nos §§1º e 2º do artigo 65 da Lei n° 8.666/93 somente se aplicam às alterações quantitativas.
Entretanto, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, nos termos da Decisão 215/99 - Plenário, diferentemente da maioria dos doutrinadores, firmou entendimento de que tanto as alterações contratuais quantitativas quanto as alterações unilaterais qualitativas estão condicionadas aos percentuais especificados nos §§ 1º e 2º do art. 65, da Lei n° 8.666/93.
É entendimento também do TCU que, nas alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultada à Administração ultrapassar os limites determinados no artigo 65 da Lei nº 8.666/93.
No entanto, o TCU estabeleceu alguns pressupostos que são obrigatórios e que devem ser respeitados. Desta forma, torna-se importante o conhecimento de parte da Decisão n° 215/99 (Plenário), colacionada abaixo:
Início de legislação.
[...]
a) tanto as alterações contratuais quantitativas — que modificam a dimensão do objeto — quanto as unilaterais qualitativas — que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão — estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n. 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;
b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:
I — não acarretar para a administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;
II — não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;
III — decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;
IV — não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;
V — ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;
VI —demonstrar-se — na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea a, supra — que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja, gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência (inexiste grifo no original).
Fim de legislação.
Início de destaque importante.
De acordo com o entendimento do relator Ministro Valmir Campelo, proferido no Acórdão TCU 89/2013-Plenário, de 30 de janeiro de 2013, para fins de enquadramento na hipótese de excepcionalidade prevista na Decisão 215/1999, acima descrita, as alterações qualitativas havidas não podem decorrer de culpa do contratante nem do contratado.
Fim de destaque importante.
[...]
Embargos de declaração interpostos pela Companhia Docas do Rio Grande do Norte (Codern) contra o Acórdão 3.364/2012-Plenário alegaram omissão no item da deliberação que alertou aquela empresa acerca do significativo percentual aditivado (16,95%) até então, próximo ao limite legal (art. 65, inciso II, da Lei 8.666/93), no contrato para implantação do terminal marítimo de passageiros no porto de Natal/RN. Argumentou a recorrente ser a maior parte desse montante decorrente de alteração qualitativa na obra, que atenderia às condicionantes de excepcionalidade estabelecidas pelo Tribunal na Decisão 215/1999-Plenário. Alegou ter havido necessidade de se alterar a especificação das estacas previstas em projeto, em razão da impossibilidade de o fornecedor atender a demanda em prazo compatível com o cronograma contratual. Em decorrência disso, a utilização de estacas diversas das projetadas ocasionou o redimensionamento das fundações, onerando o preço da obra. O relator considerou não haver elementos de convicção suficientes para a caracterização de caso fortuito, de situação imprevisível à época da contratação, de que a alteração de especificação não decorreu de culpa do contratado, com a demora em encomendar as estacas, ou do contratante, por falhas no projeto. Destacou ser a ausência de culpa condição essencial para o Tribunal aceitar aditivos que ultrapassem os limites legalmente estabelecidos. Nessa esteira, a Corte, ao acolher proposta do relator, deu nova redação à deliberação recorrida e expediu notificação a Codern da qual constou também as seguintes orientações:
- a) para que a alteração em tela venha a ser aceita como situação de exceção prevista pelo TCU na Decisão 215/1999-Plenário, deve ficar demonstrado que as estacas não poderiam ter sido obtidas de outro fornecedor e que não houve mora da contratada na encomenda desses elementos;
- b) também com a finalidade de enquadramento nessa hipótese excepcional, as novas alterações nas tecnologias construtivas não podem decorrer de projeto básico insuficiente. (inexiste grifo no original)
2.8 E como verificar o valor da apuração dos limites percentuais indicados (25% e 50%)?
Os limites percentuais estabelecidos no §1º do art. 65 da Lei de Licitações para as alterações contratuais realizadas pela Administração Pública devem ser calculados com base no valor inicial atualizado do contrato.
Dessa forma, a base de cálculo será sempre o valor inicial atualizado do contratado, sendo que esse valor somente sofrerá alteração por força de reajuste e/ou revisão.
Ressalta-se que os acréscimos e supressões quantitativas não alteram a base de cálculo para novas alterações quantitativas. Para melhor entendimento, vejamos o exemplo abaixo:
Para efeito de cálculo, quando se tratar de contrato de serviços continuado, a base de cálculo é o valor mensal dos serviços.
Nos exemplos acima, verifica-se que no calculo subtraíram-se os acréscimos e as supressões e considerou-se tão somente o valor inicial atualizado do contrato. Dessa forma, se considerarmos um contrato continuado com a incidência de reajustes, de repactuação ou mesmo revisão, e, ainda com acréscimos e com supressões durante sua vigência, torna-se trabalhoso separar todos os acréscimos e todas as supressões. Logo, de forma pratica, pode-se trabalhar com percentuais relativos, ou seja:
O entendimento do Tribunal de Contas da União é no sentido de aplicar o cálculo de forma isolada, para cada conjunto de acréscimos e para cada conjunto de reduções e sem nenhum tipo de compensação entre eles. Desta forma, o limite de percentual é aplicado individualmente sobre o valor original do contrato.
De acordo com a jurisprudência do TCU, não é permitido utilizar-se compensação entre as alterações (acréscimo/supressão), ou seja, realizar um acréscimo de 60% do valor do contrato e, em contrapartida, compensar realizando a supressão 40%. A modificação estaria, em tese, dentro dos 25%, entretanto, contrária à determinação legal e à jurisprudência do Tribunal de Contas.
É válido sempre ressaltar os ensinamentos de Marçal Justen, que, com propriedade, orienta: "como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e isonomia". (grifo nosso)
2.9 E para a formalização das alterações contratuais, qual é o procedimento?
Em conformidade com o artigo 60 e parágrafo único do artigo 61, ambos da Lei nº 8.666/93, são estabelecidos requisitos para a celebração dos contratos administrativos, inclusive mencionando a expressão " seus aditamentos". Assim, temos:
Início de legislação.
Artigo 60 - Os contratos e seus aditamentos serão lavrados (...)
Artigo 61 – (...)
Parágrafo único.A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos
Fim de legislação.
Assim, toda e qualquer alteração contratual (artigo 65 da Lei n° 8.666/93) ou prorrogação de prazos (artigo 57) deverá ser formalizada através de celebração de termo aditivo ao contrato. Além de outras modificações admitidas em lei que possam ser caracterizadas como alterações do contrato, a exemplo: alteração do nome ou denominação empresarial da contratada; alteração do endereço da contratada; retificação de cláusula contratual e retificação de dados (CNPJ) da empresa contratada (quando, por equívoco, ocorrer falha no registro desses dados).
Entretanto, convém ressaltar que a lavratura do termo aditivo não é exigida para todos os eventos que ocorrem durante a execução do contrato. A Lei nº 8.666/93 em seu § 8º do artigo 65 enumera casos que não caracterizam alteração contratual, podendo ser formalizados por APOSTILA e, consequentemente, dispensada a celebração de termo aditivo. As situações previstas no § 8º do art. 65 são:
- Variação do valor contratual decorrente de reajuste previsto no contrato;
- Compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento;
- Empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido.
Desta forma, APOSTILA significa, de acordo com o dicionário Aulete:
(...)
2. Anotação feita nas margens de um texto, com o intuito de complementá-lo.
3. Adendo a um documento oficial.
(...)
E, ainda, segundo o dicionário, ADITIVO tem como sinônimo:
(...)
4. O que se adiciona, acrescenta; ADICIONAL
5. Jur. Acréscimo a documento, projeto, lei etc
6. Pol. Texto que complementa ou modifica lei, projeto de lei, projeto de resolução etc.
(...)
Diante dos conceitos de apostila e de aditivo, podemos definir que a apostila é um registro que poderá ser realizado no próprio contrato original ou em outro documento oficial. Enquanto que o aditivo é um instrumento realizado separadamente e segue toda a formalidade, inclusive a obrigatoriedade de publicação na Imprensa Oficial, do contrato.
Início de destaque importante.
Cuidado! Atenção! Não utilizar apostila em alterações substanciais que somente podem ser realizadas por aditamento!!!! Observa-se nos inúmeros julgados do TCU que muitos gestores públicos têm utilizado, equivocadamente, a apostila em substituição ao termo aditivo. Em algumas situações verifica-se que o procedimento é intencional com o propósito de burla à Lei de Licitações. Nessas situações constata-se a utilização abusiva e ilegal do apostilamento para a realização de acréscimos contratuais já que por esse instrumento não há a necessidade de dar publicidade aos respectivos atos!!!
Fim de destaque importante.
A formalização do termo aditivo deve, necessariamente e obrigatoriamente, seguir o seguinte fluxo:
O posicionamento do TCU é firme quanto à obrigatoriedade da formalização de termo aditivo para as alterações contratuais, sendo que a ausência desse instrumento é considerada irregularidade grave, passível, inclusive, da aplicação de multa aos gestores. Importante citar alguns julgados recentes do Tribunal de Contas da União que tratam do assunto e cuja leitura é importante, quais sejam: Acórdão 2590/2012 – Plenário; Acórdão 1227/2012 – Plenário; Acórdão 3260/2011 – Plenário; Acórdão 1833/2011 – Plenário.
Já vimos as alterações contratuais (quantitativas e qualitativas), a base de calculo dos limites percentuais (25% e 50%) e o procedimento para a formalização dessas alterações. Agora vamos tratar do equilibro econômico-financeiro dos contratos.
O que é o chamado jogo de preços ou jogo de planilhas?
Conforme cartilha "Licitações e Contratos Administrativos" da Coleção Capacita da CGU: "É a denominação utilizada para a prática ilegal de se efetivar contratação de proposta de menor preço global, mas com grandes disparidades nos preços unitários, de forma a possibilitar aditamentos ao contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preçosunitários elevados e redução dos quantitativos dos itens de preços inferiores.
Segundo a lei, o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de preços mínimos, deve ser um item de conteúdo obrigatório do edital.
A ausência de tais critérios de aceitabilidade de preços unitários, devido à omissão da previsão em edital, pode dar margem ao que é chamado de jogo de planilhas. Neste caso, pode ocorrer, inicialmente, a contratação de proposta de menor preço global, contudo, com grandes disparidades nos preços unitários. Com isso, durante a vigência contratual, existe a possibilidade de aditamento do contrato com o aumento dos quantitativos dos itens de preços unitários elevados e redução dos quantitativos dos itens de preços inferiores.
Neste caso, a proposta, que aparentemente parecia ser a melhor, acaba sendo mais onerosa para a Administração, ocorrendo um superfaturamento no valor final do contrato. Deve-se atentar, quando da elaboração do edital, para o cumprimento do disposto no art. 40, X, da Lei 8.666/93 a fim de se evitar tal prática.
A disparidade nos preços unitários pode ocorrer também em relação ao momento de realização dos serviços. Tal prática pode dar margem ao jogo de planilha e se caracteriza pela contratação de serviços iniciais (que serão executados no começo do contrato) com preços unitários elevados e de serviços finais com preços reduzidos, em relação aos de mercado. Isso poderá ocasionar prejuízos à Administração, pois ao pagar por serviços iniciais superfaturados é como se estivesse ocorrendo uma antecipação de pagamentos.
Também poderá ocasionar a paralisação da obra pelo desinteresse da empresa em sua conclusão (em que pesem as penalidades previstas em lei), tendo em vista o desequilíbrio criado no valor do saldo dos serviços que ainda serão realizados."
2.10 E quais são os procedimentos e/ou instrumentos utilizados para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos?
Importante lembrar que o equilíbrio econômico-financeiro é a igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá.
Desta forma, para a manutenção desse equilíbrio existem alguns instrumentos que são utilizados, que são o REAJUSTE, a REVISÃO e a REPACTUAÇÃO.
2.10.1 Reajuste
O REAJUSTE tem por finalidade recompor o equilíbrio financeiro do contrato em razão da variação normal do custo de produção decorrente da inflação. Podem ser utilizados índices específicos ou setoriais, desde que oficiais.
Os dispositivos legais que tratam do reajuste contratual são: artigo 40, inciso XI, artigo 55, inciso III, ambos da Lei nº 8.666/93 e artigos 1°, 2° e 3° da Lei n° 10.192/2001.
O reajuste somente poderá ser realizado em periodicidade igual ou superior a um ano, contado a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir, de acordo com a Lei nº 10.192/2001, que dispôs sobre medidas complementares ao Plano Real.
É obrigatória a indicação no edital da licitação do critério de reajuste. O contrato administrativo também deve conter cláusula que contenha critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, que serão aqueles estabelecidos pelos artigos 1º e 2º da Lei 10.192/2001.
Para a comprovação da necessidade de reajustamento do preço exige-se a apresentação das planilhas de composição do preço, com todos os seus insumos, assim como dos critérios de apropriação dos custos indiretos.
2.10.3 Repactuação
A REPACTUAÇÃO se parece com o reajuste. É utilizada para readequar o valor do contrato administrativo à variação de custos previsível e periódica a que se sujeita.
Não se utiliza de indexador de preços, entretanto examina-se a real evolução de custos que integram o contrato.
Tendo em vista que a inflação, após a implantação do Plano Real, começou a ser um fato previsível, com a possibilidade de prever uma margem da futura variação de preços, surgiu o instituto da repactuação como uma espécie de reajustamento de preços ao lado do reajuste. O entendimento voltado para a repactuação foi no sentido de que, com a comprovação, por parte do contratado, do aumento de seus custos, através de documentos hábeis e de planilhas comparativas de preços, poderia, então, a aplicação de índice não retratar a verdade dos fatos, onerando injustamente ou o particular ou a Administração Pública.
Dessa forma, verificou-se que a aplicação automática de índice para reajustar os valores do contrato e permitir uma equiparação de encargos se mostrou menos eficaz do que a utilização da repactuação.
Atualmente, o entendimento vigente no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU) é exatamente no sentido da adoção da repactuação no lugar do reajuste, com a finalidade de buscar cada vez mais a efetiva variação dos custos.
De igual forma, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa n.º 2/2008, atualizada, que, em seu artigo 37 assim determinou: "a repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra" (grifo inexistente no original).
Igualmente ao reajuste, também deve estar prevista no instrumento convocatório.
A observância do interregno de 12 (doze) meses também é condicionante para a concessão da repactuação. Deverá ser precedida de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo, convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação.
Os pressupostos de validade para a repactuação que viabilizam a análise e a concretização do direito do contratado, previstos no Decreto 2.271, de 1997, e na Instrução Normativa/SLTI/MP nº 02/2008, são:
- a) Os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração;
- b) As particularidades do contrato em vigência;
- c) A nova planilha com a variação dos custos apresentada;
- d) Indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes;
- e) A disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.
A repactuação é formalizada por meio de apostilamento, exceto quando coincidir com a prorrogação contratual, quando deverá ser formalizada por aditamento.
Importante destacar que o contratado deverá exercer, perante a Administração, ou seja, solicitar seu direito à repactuação contratual, da data da homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo que, se não o fizer de forma tempestiva e prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a preclusão do seu direito a repactuar. Igualmente ocorrerá preclusão se houver expiração do prazo de vigência do contrato. (art. 40, § 7º, IN/SLTI n° 02/2008 )
Início de destaque importante.
A preferência para os contratos relativos a serviço continuado é a utilização do instituto da repactuação. No entanto, o TCU orienta que pode ser adequada a adoção de uma ou outra forma, a depender do contrato. Concluiu que não há qualquer afronta ao ordenamento jurídico, quando se fazem presentes em um contrato de serviços de natureza continuada cláusulas que preveem seu reajuste, isso supondo que a vigência do contrato extrapola 12 meses, bem como sua repactuação.(Acórdão nº 3388/2012, Acórdão 54/2012 e Acórdão 2760/2012, todos do Plenário)
Fim de destaque importante.
Diante de todo o exposto, os institutos da repactuação, do reajuste e o da revisão podem ser resumidos da seguinte forma: