No dia 12 de julho, foi publicado o novo decreto que regulamenta a Lei Anticorrupção, que trata da responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas por atos lesivos praticados contra a Administração Pública nacional e estrangeira. O novo regulamento vem atualizar as disposições constantes do Decreto nº 8.420/2015, que será substituído no dia 18 de julho de 2022, quando entra em vigor o novo Decreto nº 11.129/2022.
A atualização promovida pelo novo decreto é fruto da experiência acumulada pelo Poder Executivo Federal na aplicação da Lei Anticorrupção ao longo de oito anos de sua vigência.
Nesse período, foram instaurados um total de 1.154 processos administrativos de responsabilização, resultando na aplicação de um montante de multas financeiras superior a R$ 270 milhões. No mesmo período, foram celebrados 19 acordos de leniência que implicaram no compromisso de devolução de mais de R$ 15 bilhões para os cofres públicos.
O que muda com o Decreto nº 11.129, de 11 de julho de 2022?
1. Quando entra em vigor o Decreto nº 11.129/2022?
O Decreto nº 11.129/2022 entrará em vigor no dia 18 de julho de 2022.
2. O que ocorre com os processos que se encontram pendentes de julgamento e foram instruídos com base no Decreto nº 8.420/2015?
De acordo com o art. 69 do Decreto nº 11.129/2022, as novas disposições regulamentares se aplicam imediatamente aos processos em curso, resguardados os atos praticados antes de sua vigência.
Isso significa dizer que os processos de responsabilização que já possuam relatório final sugerindo a aplicação de multa, deverão ser julgados de acordos com os critérios então vigentes, ou seja, as disposições do Decreto nº 8.420/20215.
Suborno transnacional
3. Como o novo Decreto trata a matéria de suborno transnacional?
O novo Decreto vem dar destaque ao compromisso assumido pelo Brasil em diversas convenções internacionais para combater o pagamento de vantagens indevidas por empresas brasileiras para funcionários públicos estrangeiros. Nesse caso, a apuração administrativa é de competência exclusiva da CGU.
Para tanto, o Decreto determina que os órgãos e as entidades da administração pública deverão comunicar à CGU quaisquer indícios de prática de atos lesivos por pessoas jurídicas brasileiras contra a Administração Pública estrangeira.
Responsabilização Administrativa
4. Quais as mudanças no procedimento de investigação preliminar?
O Decreto nº 11.129/2022 consagra o entendimento consolidado de que a instauração de processo administrativo de responsabilização (PAR) deve ser precedida de investigação exaustiva quanto à existência de elementos de informação que justifiquem a formulação de uma acusação contra uma pessoa jurídica.
Nesse sentido, foram incorporados ao Decreto as seguintes previsões:
a) A investigação preliminar dispensa a designação de comissão, podendo ser conduzida diretamente pela corregedoria da entidade ou unidade competente;
b) A investigação preliminar deve se valer de todos os atos de apuração, inclusive o pedido de compartilhamento de informações tributárias da pessoa jurídica, a fim de decidir pelo cabimento de PAR ou arquivamento da matéria;
c) O prazo da IP será de 180 dias.
Importante lembrar que permanecem válidas as disposições da Instrução Normativa CGU/CRG nº 8/2020, que trata da investigação preliminar sumária (IPS). Em termos materiais, a IP agora regulamentada pelo Decreto nº 11.129/2022 possui mesmo teor da IPS. Portanto, as corregedorias poderão continuar instaurando IPS para a apuração de atos lesivos praticados por pessoas jurídicas, valendo-se igualmente das disposições ora trazidas pelo novo Decreto.
5. O rito do PAR muda com o novo Decreto nº 11.129/2022?
As disposições do Decreto nº 11.129/2022 apenas incorporam o rito que foi estabelecido pela IN CGU nº 13/2019. Portanto, não há mudanças no rito que já vinha sedo adotado desde a edição da mencionada Instrução Normativa.
Assim, vale repisar os principais aspectos do rito do PAR:
a) A portaria de instauração do PAR deverá trazer o nome da pessoa jurídica processada;
b) O primeiro ato da Comissão de PAR será a indicação da pessoa jurídica, a fim de que ela possa tomar conhecimento da acusação e apresentar sua defesa escrita, no prazo de 30 dias;
c) Caso a pessoa jurídica, após regulamentar intimada, não apresente defesa escrita, o PAR terá prosseguimento;
d) A pessoa jurídica que deseje ter seu programa de integridade avaliado para fins de atenuação da multa aplicável, deverá apresentar as informações necessárias de acordo com o regulamento específico da CGU;
e) O relatório final da CPAR deverá ser conclusivo quanto recomendação de:
Responsabilização ou não da pessoa jurídica processada;
Aplicação das sanções cabíveis, acompanhada da respectiva dosimetria;
Encaminhamento do processo para proposição das medidas judiciais cabíveis.
f) A pessoa jurídica será intimada do relatório final para apresentar alegações finais no prazo de 10 dias;
g) Da decisão final do PAR cabe pedido de reconsideração no prazo de 10 dias da publicação da decisão.
Multa administrativa
O Decreto nº 11.129/2022 não alterou a forma de cálculo da multa. Todavia, foram realizadas alterações significativas critérios de dosimetria para fins de cálculo da multa prevista pela LAC.
6. Quais as alterações dos critérios que aumentam o valor da multa?
Critérios que aumentam o valor da multa
Art. 17, Decreto nº 8.420/2015 | Art. 22, Decreto nº 11.129/2022 |
I - um por cento a dois e meio por cento havendo continuidade dos atos lesivos no tempo; | I - até quatro por cento, havendo concurso dos atos lesivos; |
II - um por cento a dois e meio por cento para tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica; | II - até três por cento para tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica; |
III - um por cento a quatro por cento no caso de interrupção no fornecimento de serviço público ou na execução de obra contratada; | III - até quatro por cento no caso de interrupção no fornecimento de serviço público, na execução de obra contratada ou na entrega de bens ou serviços essenciais à prestação de serviços públicos ou no caso de descumprimento de requisitos regulatórios; |
IV - um por cento para a situação econômica do infrator com base na apresentação de índice de Solvência Geral - SG e de Liquidez Geral - LG superiores a um e de lucro líquido no último exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo; | IV - um por cento para a situação econômica do infrator que apresente índices de solvência geral e de liquidez geral superiores a um e lucro líquido no último exercício anterior ao da instauração do PAR; |
V - cinco por cento no caso de reincidência, assim definida a ocorrência de nova infração, idêntica ou não à anterior, tipificada como ato lesivo pelo art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013 , em menos de cinco anos, contados da publicação do julgamento da infração anterior; e | V - três por cento no caso de reincidência, assim definida a ocorrência de nova infração, idêntica ou não à anterior, tipificada como ato lesivo pelo art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013, em menos de cinco anos, contados da publicação do julgamento da infração anterior; e |
VI - no caso de os contratos mantidos ou pretendidos com o órgão ou entidade lesado, serão considerados, na data da prática do ato lesivo, os seguintes percentuais: | VI - no caso de contratos, convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres mantidos ou pretendidos com o órgão ou com as entidades lesadas, nos anos da prática do ato lesivo, serão considerados os seguintes percentuais: |
a) um por cento em contratos acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); | a) um por cento, no caso de o somatório dos instrumentos totalizar valor superior a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); |
b) dois por cento em contratos acima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); | b) dois por cento, no caso de o somatório dos instrumentos totalizar valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); |
c) três por cento em contratos acima de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais); | c) três por cento, no caso de o somatório dos instrumentos totalizar valor superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); |
d) quatro por cento em contratos acima de R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais); e | d) quatro por cento, no caso de o somatório dos instrumentos totalizar valor superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais); ou |
e) cinco por cento em contratos acima de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais) | e) cinco por cento, no caso de o somatório dos instrumentos totalizar valor superior a R$ 250.000.000,00 (duzentos e cinquenta milhões de reais). |
7. Quais as alterações dos critérios que reduzem o valor da multa?
Critérios que reduzem o valor da multa
Art. 18, Decreto nº 8.420/2015 | Art. 23, Decreto nº 11.129/2022 |
I - um por cento no caso de não consumação da infração; | I - até meio por cento no caso de não consumação da infração; |
II - um e meio por cento no caso de comprovação de ressarcimento pela pessoa jurídica dos danos a que tenha dado causa; | II - até um por cento no caso de: a) comprovação da devolução espontânea pela pessoa jurídica da vantagem auferida e do ressarcimento dos danos resultantes do ato lesivo; ou b) inexistência ou falta de comprovação de vantagem auferida e de danos resultantes do ato lesivo; |
III - um por cento a um e meio por cento para o grau de colaboração da pessoa jurídica com a investigação ou a apuração do ato lesivo, independentemente do acordo de leniência; | III - até um e meio por cento para o grau de colaboração da pessoa jurídica com a investigação ou a apuração do ato lesivo, independentemente do acordo de leniência; |
IV - dois por cento no caso de comunicação espontânea pela pessoa jurídica antes da instauração do PAR acerca da ocorrência do ato lesivo; e | IV - até dois por cento no caso de admissão voluntária pela pessoa jurídica da responsabilidade objetiva pelo ato lesivo; e |
V - um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV. | V - até cinco por cento no caso de comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo V. |
8. Como fica o cálculo da vantagem auferida ou pretendida pela pessoa jurídica?
O novo Decreto adota critério distinto do disciplinado pelo Decreto nº 8.420/2015.
A fim de trazer clareza para o cálculo desse fator e contemplar as diferentes hipóteses de atos lesivos, o Decreto nº 11.126/2022 indica três possíveis metodologias:
I - pelo valor total da receita auferida em contrato administrativo e seus aditivos, deduzidos os custos lícitos que a pessoa jurídica comprove serem efetivamente atribuíveis ao objeto contratado, na hipótese de atos lesivos praticados para fins de obtenção e execução dos respectivos contratos;
II - pelo valor total de despesas ou custos evitados, inclusive os de natureza tributária ou regulatória, e que seriam imputáveis à pessoa jurídica caso não houvesse sido praticado o ato lesivo pela pessoa jurídica infratora; ou
III - pelo valor do lucro adicional auferido pela pessoa jurídica decorrente de ação ou omissão na prática de ato do Poder Público que não ocorreria sem a prática do ato lesivo pela pessoa jurídica infratora.
Acordo de leniência
9. Como o novo Decreto trata da participação da Advocacia-Geral da União na negociação e celebração do acordo de leniência?
O novo Decreto consolida a prática já consagrada de que os acordos de leniência da Lei nº 12.846/2013 serão negociados e celebrados conjuntamente entre CGU e AGU.
10. Quais os compromissos financeiros que deverão ser assumidos pela pessoa jurídica leniente?
A pessoa jurídica leniente deverá: (i) pagar a multa administrativa, reduzida no percentual estabelecido no acordo; (ii) reparar integralmente a parcela incontroversa do dano causado; (iii) perder em favor do ente lesado os valores correspondentes ao acréscimo patrimonial indevido ou ao enriquecimento ilícito direta ou indiretamente obtido da infração.
11. Qual o conceito de dano incontroverso para o novo Decreto?
A parcela incontroversa do dano corresponde aos valores dos danos admitidos pela pessoa jurídica ou àqueles decorrentes de decisão definitiva no âmbito do devido processo administrativo ou judicial.
12. Como propor o acordo de leniência? Como a negociação se inicia?
A proposta de acordo de leniência deverá ser dirigida, por escrito, à Diretoria de Acordos de Leniência da CGU. Admitida a proposta, após juízo de admissibilidade, será celebrado memorando de entendimentos entre a pessoa jurídica proponente e a CGU e AGU.
13. Quais os efeitos da assinatura do memorando de entendimentos? O que ocorre com os PARs relativos à negociação?
A assinatura do memorando de entendimentos interrompe a prescrição e mantém seu prazo suspenso durante a negociação, pelo prazo máximo de 360 dias.
Uma vez assinado o memorando de entendimentos, a Corregedor-Geral da União avaliará o cabimento de suspensão dos PARs já em curso que sejam relativos aos mesmos fatos da negociação. A avaliação levará em consideração o estágio do processo e o prazo prescricional.
14. Quais as proteções previstas para a pessoa jurídica proponente do acordo de leniência?
O Decreto consagra as práticas necessárias para assegurar que a proposta de colaboração não seja utilizada em desfavor da pessoa jurídica. São elas:
a) A negociação será conduzida em processo sigiloso, com acesso restrito aos servidores designados para atuar no caso;
b) A desistência da proposta de acordo de leniência não importa em reconhecimento da prática do ato lesivo e não poderá ser utilizada, em nenhuma hipótese, de forma desfavorável para a pessoa jurídica;
c) A administração pública federal não poderá utilizar nenhum dos documentos oferecidos pela pessoa jurídica, caso a negociação seja fracassada;
d) Até a celebração do acordo, não se dará publicidade do nome da pessoa jurídica proponente.
15. Quais os critérios para a redução da multa administrativa?
O percentual de de redução do valor da multa levará em consideração os seguintes critérios: I - a tempestividade da autodenúncia e o ineditismo dos atos lesivos; II - a efetividade da colaboração da pessoa jurídica; e III - o compromisso de assumir condições relevantes para o cumprimento do acordo.
16. Quais os benefícios obtidos com a celebração dos acordos de leniência?
Permanecem válidos os benefícios já previstos na norma atual, ou seja:
redução em até 2/3 do valor da multa administrativa aplicável;
isenção da penalidade da publicação extraordinária da condenação;
isenção da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicos e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público;
isenção ou redução das penalidades impeditivas de contratar com o poder público;
resolução das ações judiciais relacionadas.
Programa de integridade
17. Quais mudanças introduzidas pelo novo Decreto em relação à adoção de programas de integridade por parte da pessoa jurídica?
O novo Decreto vem reforçar o incentivo para que as pessoas jurídicas adotem programas de integridade. Com isso, o Decreto visa aumentar os benefícios que poderão ser obtidos pela pessoa jurídica que adote um programa de integridade efetivo, capaz de prevenir, detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira e de fomentar e manter uma cultura de integridade em seu ambiente organizacional.
Nesse sentido, o Decreto nº 11.129/2022:
a) Aumentou de 4 para 5% do percentual de redução da multa que poderá ser concedido caso a pessoa jurídica demonstre possuir um efetivo programa de integridade;
b) Destacou que fomentar e manter uma cultura de integridade na organização é um dos objetivos do programa;
c) Aperfeiçoou a redação dos parâmetros de avaliação, tornando-os mais claros e adaptados às metodologias de avaliação já aplicadas;
d) Reservou a temática destinada a Micro e Pequenas Empresas a norma posterior que será editada pela Controladoria-Geral da União;
e) Reforçou a necessidade de, no caso de acordo de leniência, a pessoa jurídica se comprometer a implementar ou aperfeiçoar seu programa de integridade;
f) Previu que o monitoramento do compromisso de aperfeiçoar seu programa de integridade poderá ser dispensado, de acordo com o caso concreto e a depender das medidas de remediação já adotadas pela pessoa jurídica leniente;
g) Previu, expressamente, que as informações relativas às etapas do processo de monitoramento do programa de integridade serão publicadas em transparência ativa no sítio eletrônico da Controladoria-Geral da União.
