Plenário
1. A adoção do pregão
presencial, sem estar justificada e comprovada a inviabilidade na utilização da
forma eletrônica, não acarreta, por si só, a nulidade do procedimento
licitatório, desde que constatado o atendimento ao interesse público,
consubstanciado na verificação de competitividade no certame com a consequente
obtenção do preço mais vantajoso.
2. O Tribunal pode determinar
a anulação da licitação e autorizar, em caráter excepcional, a continuidade da
execução contratual, em face de circunstâncias especiais que desaconselhem a
anulação do contrato, em razão da prevalência do atendimento ao interesse
público.
3. A adjudicação
por grupo ou lote não é, em princípio, irregular. A Administração, de acordo
com sua capacidade e suas necessidades administrativas e operacionais, deve
sopesar e optar, motivadamente, acerca da quantidade de contratos decorrentes
da licitação a serem gerenciados.
4. O parâmetro para a avaliação da conformidade dos
preços ofertados são os valores de mercado, e não as propostas apresentadas por
outros licitantes.
5. Nas licitações para fornecimento de vale
alimentação/refeição, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de
estabelecimentos credenciados, os critérios técnicos adotados para tanto devem
estar em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
além de claramente definidos e fundamentados no processo licitatório.
PLENÁRIO
1. A adoção do pregão
presencial, sem estar justificada e comprovada a inviabilidade na utilização da
forma eletrônica, não acarreta, por si só, a nulidade do procedimento
licitatório, desde que constatado o atendimento ao interesse público,
consubstanciado na verificação de competitividade no certame com a consequente
obtenção do preço mais vantajoso.
Em
sede de Representação contra pregão presencial da Companhia de Desenvolvimento
dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), cujo objeto é o
fornecimento, transporte e instalação de 187.495 cisternas em polietileno,
mediante registro de preços, a unidade técnica do Tribunal identificou possível
irregularidade na adoção da forma presencial ao invés do pregão eletrônico. Para
a unidade instrutiva, ocorrera desobediência ao art. 4º do Decreto 5.450/05,
uma vez não ter havido comprovação da inviabilidade de adoção da forma
eletrônica. Não obstante concordar com a análise da instância técnica, não só
em razão do disposto no citado regulamento como também em vista do entendimento
do Tribunal de que “a opção não
justificada pelo pregão presencial em vez do pregão na forma eletrônica, sem a
comprovação de sua inviabilidade técnica, pode caracterizar ato de gestão
antieconômico”, ponderou o relator: (i) a obrigatoriedade, a priori, da utilização da forma
eletrônica “fundada tão somente no
decreto presidencial e não na lei, não tem o condão, por si só, de acarretar a
nulidade do procedimento licitatório, quando verificado o atendimento ao
interesse público por meio do pregão presencial, consubstanciado na verificação
de competitividade no certame com a consequente obtenção do preço mais
vantajoso para a Administração”; e (ii) “a forma será inafastável somente quando restarem violados os princípios
que se pretende verem garantidos por meio da licitação”. Assim, passou o
relator a verificar se, no caso concreto, houve ou não prejuízo à
competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa. Como a licitação está
dividida em três “itens” (lotes) independentes e autônomos entre si (item 1: 49.704
cisternas, para os estados de Alagoas, Minas Gerais e Goiás; item 2: 84.846
cisternas, para o estado da Bahia; item 3: 52.945 unidades, para Piauí e Ceará),
como licitações distintas fossem, o relator separou a sua análise por “item”.
Quanto ao item 1, concluiu não ter havido violação a nenhum princípio básico da
licitação, que a condução do certame atendeu o interesse público e que não
houve prejuízo para a Administração. Diante dessas conclusões, o Tribunal, no
ponto, ao seguir o voto do relator, não determinou a anulação da licitação
relativamente ao item 1, mas deu ciência à Codevasf da “não adoção da modalidade pregão eletrônico para a contratação do
fornecimento, transporte e instalação de 187.495 cisternas (...), infringindo o
disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005 (...) bem como o entendimento
deste Tribunal de que a escolha não justificada pelo pregão presencial pode
caracterizar ato de gestão antieconômico”. Acórdão
2789/2013-Plenário, TC 010.656/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler,
16.10.2013.
2. O Tribunal pode
determinar a anulação da licitação e autorizar, em caráter excepcional, a
continuidade da execução contratual, em face de circunstâncias especiais que
desaconselhem a anulação do contrato, em razão da prevalência do atendimento ao
interesse público.
Ainda
na Representação referente ao pregão presencial da Codevasf para aquisição de
cisternas, o relator prosseguiu sua análise quanto aos itens 2 e 3, no sentido
de verificar se houve ou não prejuízo à competitividade ou à obtenção da
proposta mais vantajosa. Diferentemente do item 1, o relator entendeu ser “manifesto o prejuízo à competitividade
decorrente da opção da CODEVASF pelo pregão presencial em vez do eletrônico no que
diz respeito aos itens 2 e 3 do Pregão Presencial nº 11/2013 - SRP - CODEVASF,
impondo-se, em consequência, a declaração de nulidade do certame ora
questionado nesta parte, em virtude da violação do disposto no art. 4º, § 1º,
do Decreto nº 5.450/2005 c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, assim como do
disposto no art. 4º, incisos XI, XVI e XVII, da Lei nº 10.520/2002”.
Contudo, ao apreciar as consequências da declaração parcial de nulidade do
certame em relação aos contratos já celebrados, uma vez que a nulidade do
procedimento licitatório induz a do contrato (art. 49, § 2º, da Lei 8.666/93),
defrontou-se o relator, seguindo a moderna doutrina administrativista em torno
da teoria das nulidades, com a necessidade de verificar se a anulação dos
contratos não estaria em desacordo com o interesse público. Quanto ao item 3,
como não houvera a celebração do contrato, sua anulação ensejaria a realização
de novo certame licitatório. Quanto ao item 2, no entanto, o contrato já se
encontrava assinado. Diante de todas as circunstâncias e consequências
envolvidas, da documentação constante dos autos e das manifestações da unidade
técnica, concluiu o relator que “o
interesse público estará melhor atendido caso se autorize, de forma
excepcional, a continuidade do contrato relativamente ao item 2 do Pregão
Presencial nº 11/2013”. O Tribunal, quanto ao ponto, acolhendo o voto do
relator determinou à entidade que anule a licitação relativamente aos itens 2 e
3, bem como as atas de registro de preços correspondentes; autorizou,
excepcionalmente, a Codevasf a dar continuidade à execução do contrato
decorrente do item 2; e determinou à Codevasf, em relação a esse contrato, que
não celebre aditivos visando elevar o quantitativo ou reajustar valores. Acórdão
2789/2013-Plenário, TC 010.656/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler,
16.10.2013.
3. A adjudicação por grupo ou lote não é, em princípio, irregular. A
Administração, de acordo com sua capacidade e suas necessidades administrativas
e operacionais, deve sopesar e optar, motivadamente, acerca da quantidade de
contratos decorrentes da licitação a serem gerenciados.
Representação
relativa a pregão eletrônico realizado pela Agência de Modernização da Gestão
de Processos do Estado de Alagoas (Amgesp) para registro de preços, destinado à
aquisição de kits escolares,
apontara, dentre outras irregularidades, "a adjudicação pelo menor
preço por grupo de itens ou por módulo escolar, quando deveria ser por item que
compõe cada grupo ...". Em
suas justificativas, a Amgesp defendeu que “individualizar a compra de cada
item do kit sobrecarrega a administração pública e encarece o produto final,
enquanto que, se o objeto é o próprio kit, os licitantes possuem margem de
negociação maior por estarem comercializando grandes quantidades e variedades
de material escolar". O relator, acolhendo essa tese, registrou que a
"adjudicação por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como
irregular. É cediço que a Súmula nº 247 do TCU estabelece que as compras devam
ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja prejuízo
para o conjunto ou perda da economia de escala. Mas a perspectiva de
administrar inúmeros contratos por um corpo de servidores reduzido pode se
enquadrar, em nossa visão, na exceção prevista na Súmula nº 247, de que haveria
prejuízo para o conjunto dos bens a serem adquiridos". Acrescentou que
"a Administração deve sopesar, no caso concreto, as consequências da
multiplicação de contratos que poderiam estar resumidos em um só, optando,
então, de acordo com suas necessidades administrativas e operacionais, pelo
gerenciamento de um só contrato com todos os itens ou de um para cada
fornecedor". Em relação ao alcance da Súmula 247 do TCU, destacou,
amparado em deliberação do Tribunal, que ela pretendeu "consolidar o entendimento prevalecente nesta
Casa, no sentido de que é condenável a adjudicação por preço global, por
representar, no geral, restrição à competitividade. Não teve a referida Súmula
a pretensão de condenar a adjudicação por lotes ...". Ponderou, contudo, que restou ausente nos
autos a devida motivação para a opção eleita. O Tribunal, ao
acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente
procedente a Representação e, confirmando a medida cautelar previamente adotada
no processo, determinou que a Secretaria de Educação e do Esporte do Estado de
Alagoas, na condição de órgão participante da mencionada ata de registro de
preço, se abstivesse “de realizar novas
contratações com recursos federais, inclusive recursos do Fundeb, já que há
complementação da União”. Acórdão
2796/2013-Plenário, TC 006.235/2013-1, relator Ministro José Jorge,
16.10.2013.
4. O parâmetro para a avaliação da
conformidade dos preços ofertados são os valores de mercado, e não as propostas
apresentadas por outros licitantes.
Também na Representação
concernente ao pregão eletrônico conduzido pela Amgesp, fora questionada a adjudicação
do objeto do pregão à determinada licitante cujos preços registrados "são
superiores aos ofertados por outros participantes, desclassificados por razões
indevidas e que não guardam relação com a formação do preço dos produtos".
A unidade técnica concluíra pela existência de sobrepreço, tomando por
parâmetro propostas ofertadas por outros licitantes. Em juízo de mérito, o
relator considerou que, para a caracterização de sobrepreço, não bastaria
afirmar que os valores adjudicados e registrados na ata encontram-se superiores
aos valores orçados, "muito menos
tomar como parâmetro tão somente propostas de outros licitantes ...",
mas deve-se demonstrar "que os
valores adjudicados e registrados encontravam-se acima dos efetivamente
praticados no mercado à época". Recorreu ainda ao consignado no
Acórdão 267/2003-Plenário, no sentido de que “a
Lei nº 8.666/93 não ordena a desclassificação de propostas de preços
desconformes com o orçamento, mas sim de propostas de preços desconformes com o
mercado, este que é, na
verdade, o padrão efetivo para
avaliação da conformidade das ofertas, como se percebe dos artigos 24,
inciso VII, e 43, inciso IV, da
mencionada lei”. Nesse sentido, considerando que a licitação fora
promovida por autarquia estadual, propôs o encaminhamento da deliberação ao
Tribunal de Contas competente para apuração de eventual sobrepreço, "desta
feita sob a ótica dos valores de mercado praticados quando da realização do
certame". O Tribunal endossou a proposta do relator. Acórdão
2796/2013-Plenário, TC 006.235/2013-1, relator Ministro José Jorge,
16.10.2013.
5. Nas licitações para fornecimento de
vale alimentação/refeição, apesar de discricionária a fixação do número mínimo
de estabelecimentos credenciados, os critérios técnicos adotados para tanto
devem estar em consonância com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, além de claramente definidos e fundamentados no processo
licitatório.
Representação relativa a
pregão presencial conduzido pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC) com
vistas à contratação de empresa especializada na prestação de serviço de
administração e emissão de cartões magnéticos para concessão de vales
alimentação/refeição apontara, dentre outras irregularidades, possível
restrição à competitividade do certame decorrente da exigência de "excessiva
rede de estabelecimentos comercais a ser disponibilizada pela contratada para
transacionar os vales...". No caso concreto, o certame encontrava-se
suspenso por iniciativa do próprio órgão para reformulação do termo de
referência. Em juízo de mérito, o relator recorreu a considerações já efetuadas em voto de sua relatoria que tratara de
caso similar: "De acordo com a
jurisprudência desta Corte de Contas (...), os requisitos definidos em edital
voltados à rede credenciada devem buscar compatibilizar o caráter competitivo
do certame com a satisfação das necessidades da entidade visando garantir o
conforto e a liberdade de escolha dos funcionários da instituição para a aquisição
de gêneros alimentícios, o que se insere no campo da discricionariedade do
gestor ( ...)”. Ponderou, contudo, que, a despeito dessa discricionariedade,
"a atuação do dirigente deve estar
pautada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e que os
critérios técnicos para a fixação desses quantitativos devem estar baseados em
estudos necessários a ampará-los, os quais devem constar do processo
licitatório". Nesse sentido, considerando que o critério estabelecido
no edital não se mostrou claro, propôs dar ciência ao CFC de que "a despeito da fixação do número mínimo de
estabelecimentos credenciados estar no campo da atuação discricionária do
gestor, faz-se necessário que os critérios técnicos referentes à fixação do
quantitativo mínimo estejam em consonância com os princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, além de claramente definidos e fundamentados no processo
licitatório, devendo tais critérios ser oriundos de levantamentos estatísticos,
parâmetros e de estudos previamente realizados, a exemplo do decidido pelo
Tribunal nos Acórdãos 2.367/2011 e 1.071/2009, ambos do Plenário ...".
Acórdão
2802/2013-Plenário, TC 022.682/2013-9, relator Ministro-Substituto Augusto
Sherman Cavalcanti, 16.10.2013.