.1.2 O que se espera do servidor público imbuído do dever de fiscalização de contratos?
Encontram-se identificados abaixo alguns dos atributos que se espera não só do fiscal do contrato, mas de todo e qualquer servidor público, seja na condição de servidor efetivo, comissionado, ocupante de função gratificada ou até mesmo de emprego da Administração.A tarefa de fiscalizar contratos é árdua e se soma às outras atividades, razão de o servidor, ao ser nomeado, ter o conhecimento de suas responsabilidades e de como deve, efetivamente, desempenhar a missão.
O fiscal do contrato deve, necessariamente, buscar a otimização dos recursos e manter a qualidade nos serviços prestados. Deve, também, saber orientar; defender direitos; manifestar-se motivadamente em todas as anotações que fizer no livro próprio de ocorrências; possuir organização, com vistas a cobrar o adequado cumprimento do objeto contratado.
3.2.1 E quais são os procedimentos que o fiscal do contrato deve adotar para a correta fiscalização e, consequentemente, para a obtenção de resultados com excelência?
A primeira ação importante e essencial que deve ter o fiscal do contrato é a certificação da existência de alguns documentos imprescindíveis para o seu controle e para a gestão efetiva, que são:
- Emissão da nota de empenho;
- Assinatura do contrato e de outros instrumentos hábeis;
- Publicação do extrato do contrato;
- Publicação da portaria o nomeando como Fiscal;
- Verificação das exigências contratuais e legais para início da execução do objeto,
- Relação do pessoal que irá executar o serviço e a respectiva comprovação da regularidade da documentação apresentada;
- Relação de materiais, máquinas e equipamentos necessários à execução contratual.
Deverá, ainda, manter em pasta específica cópia dos documentos abaixo identificados para que possa dirimir suas dúvidas originárias do cumprimento das obrigações assumidas pela contratada:
- Contrato;
- Todos os aditivos (se existentes);
- Edital da licitação;
- Projeto básico ou termo de referência;
- Proposta da contratada e planilhas de formação de custos.
Em relação às atribuições do fiscal de contrato, a legislação não as traz de forma completa e detalhada. No entanto, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 02/2008, dispondo sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, que posteriormente foi alterada pelas INs 03/2009, 04/2009, 01/2010 e 05/2010.
A Instrução Normativa traz nos artigos 31 a 35 importantes diretrizes, que devem ser lidas juntamente com o Anexo IV – Guia de Fiscalização.
Alguns órgãos já editaram manuais de fiscalização, trazendo todo o roteiro de como, quando e de que forma realizar um acompanhamento eficiente da execução do contrato, a exemplo do Ministério da Fazenda, do Superior Tribunal de Justiça, do Instituto Federal de Educação da Ciência e Tecnologia Farroupilha, do Ministério da Educação e do Tribunal de Contas da União, entre outros.
Entre as orientações fixadas na Instrução Normativa nº 02/SLTI e, ainda, nos Manuais dos órgãos referenciados, importante se torna elencar algumas que são fundamentais para que o fiscal de contrato possa conduzir eficientemente o processo de fiscalização. São elas:
- a) Conhecer detalhadamente o contrato e as cláusulas nele estabelecidas, sanando qualquer dúvida com os demais setores responsáveis pela administração, objetivando o fiel cumprimento do contrato;
- b) Conhecer a descrição dos serviços a serem executados (prazos, locais, material a ser empregado);
- c) Acompanhar a execução dos serviços, verificando a correta utilização dos materiais, equipamentos, contingente em quantidades suficientes para que seja mantida a qualidade dos mesmos;
- d) Solicitar, quando for o caso, que os serviços sejam refeitos por inadequação ou vícios que apresentem;
- e) Sugerir a aplicação de penalidades ao contratado em face do inadimplemento das obrigações;
- f) Verificar se a entrega de materiais, execução de obras ou a prestação de serviços será cumprida integral ou parceladamente;
- g) Anotar em livro de ocorrências todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados;
- h) Comunicar à autoridade superior eventuais atrasos nos prazos de entrega ou execução do objeto;
- i) Zelar pela fiel execução do contrato, sobretudo no que concerne à qualidade dos materiais utilizados e dos serviços prestados;
- j) Acompanhar o cumprimento, pela contratada, do cronograma físico-financeiro;
- k) Estabelecer prazo para correção de eventuais pendências na execução do contrato e informar à autoridade competente ocorrências que possam gerar dificuldades à conclusão da obra ou em relação a terceiros;
- l) Realizar, juntamente com a contratada, as medições dos serviços nas datas estabelecidas, antes de atestar as respectivas notas fiscais;
- m) Não receber em mãos as notas fiscais, nem demais documentos, pois os mesmos deverão ser entregues no Setor de Protocolo;
- n) Realizar a medição dos serviços efetivamente realizados, de acordo com a descrição dos serviços definida na especificação técnica do contrato e emitir atestados de avaliação dos serviços prestados.
3.2.2 E quando se tratar de Contrato de Prestação de Serviços com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra? Como deve ser o procedimento do Fiscal de Contrato?
Preliminarmente, ressalta-se que a Administração Pública não poderá realizar licitação para a contratação de fornecimento ou locação de mão de obra. Nesse caso deve, necessariamente, por força da Constituição Federal, realizar concurso público (art. 37, II da CF).
Pode, também, efetuar nomeação para cargo em comissão (art. 37, V da CF) e realizar contratação por prazo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX da CF). Também não poderá contratar atividades que façam parte da atividade-fim do órgão ou que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos, salvo se houver previsão legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
A utilização de mão de obra que não faz parte do quadro de pessoal da Administração Pública poderá ser objeto de contratação (terceirização), entretanto,demanda extrema cautela e fundamentação jurídica.
No âmbito da Administração Federal, a contratação desses serviços é regulada especificamente pelas seguintes bases legais e normativas: Lei 8.666/93; Decreto-Lei nº 200/67 (art. 10, § 7); Decreto nº 2.271/97 (art. 1º); IN/SLTI/MP nº 02/08 e suas alterações (art. 6º ao 13º) e IN/SLTI/MP nº 04/08. Além da Súmula 331 – TST e, apesar de não se constituir em norma, devem ser considerados também os entendimentos constantes das deliberações do TCU.
Os dispositivos legais acima identificados autorizam a Administração Pública a contratar, por meio de empresa, a prestação dos serviços e não diretamente a mão de obra. Os serviços caracterizados como atividade-meio e que podem ser contratados são: conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos. (artigo 7º da IN/SLTI nº 02/2008).
A relação de emprego se faz entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços, e não diretamente com a Administração. Dessa forma, alguns cuidados devem ser tomados, a exemplo: não incluir, nos editais e nos contratos, situações ou exigências que possam vir a caracterizar o vínculo empregatício por meio da satisfação dos requisitos da habitualidade, subordinação, pessoalidade e remuneração.
A contração de serviços com exclusividade de mão de obra se submete às regras e aos princípios do Direito Administrativo. No entanto, em muitos casos, ocorre fraude a direitos sociais do empregado da empresa prestadora de serviços. Dessa forma, vincula-se, também, esse contrato ao Direito do Trabalho.
Na hipótese de inadimplemento dos haveres trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de serviços terceirizados, o Tribunal Superior do Trabalho já pacificou entendimento no sentido de responsabilizar o tomador de serviços com referência expressa à Administração Pública. O inadimplemento trabalhista, mesmo que a prestação laboral tenha sido realizada, constitui afronta aos princípios basilares do Estado Democrático de Direito.
Início de destaque.
A atuação efetiva do FISCAL nos contratos que envolvem mão de obra é de fundamental importância para que o mesmo não seja responsabilizado.
Fim de destaque.
É na fase do acompanhamento e da fiscalização contratual que eventuais omissões podem e devem ser evitadas a fim de que seja efetivo o cumprimento do contrato e afastadas futuras responsabilizações trabalhistas.
A Lei nº 8.666/93 em seu artigo 71, caput estabelece que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato é do contratado. Já os parágrafos 1º e 2º do artigo 71 assim estabelecem:
Início de legislação.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Fim de legislação.
Não obstante o § 1º indicar que a inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, são inúmeros os processos trabalhistas envolvendo a Administração como tomadora de serviços.
O Tribunal Superior do Trabalho aplica de forma irrestrita a Súmula nº 331, uma vez que o inciso V indica, de forma expressa, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública enquanto tomadora de serviços, afirmando que essa responsabilidade é cabível quando houver o inadimplemento do empregador.
Início de legislação.
Súmula 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000.
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifo inexistente no original)
Fim de legislação.
A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), transcrita no parágrafo anterior, foi alterada em 24 de novembro de 2011. O entendimento do TST anteriormente à alteração da súmula era de que o tomador de serviço (Administração Pública) era sempre responsável subsidiariamente quando a empresa contratada não quitasse todos os encargos trabalhistas (FGTS, INSS, entro outros) de seus empregados, objeto do contrato.
A alteração foi em decorrência de uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 16-DF) ajuizada no Supremo Tribunal Federal pelo Distrito Federal. De acordo com o teor da ADC 16-DF, o Governo do Distrito Federal alegou que "tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diuturnamente nega vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, parágrafo 1º da Lei Federal nº 8.666/1993".
No julgamento, o plenário do STF julgou constitucional o artigo 71, entretanto, enfatizou que a responsabilidade do Estado ocorreu quando comprovada a omissão da Administração em relação à fiscalização.Para melhor entendimento, importa colacionar abaixo o resumo do entendimento do Supremo Tribunal Federal ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 extraído da notícia divulgada no site do STF.
De acordo com o entendimento do STF NÃO É SEMPRE que ocorrerá a transferência da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas à Administração Pública por inadimplência da empresa. Entretanto, eventual omissão da Administração Pública na obrigação de fiscalizar o contrato pode gerar responsabilidade.
A jurisprudência majoritária tem atribuído a responsabilidade ao tomador de serviços, com base na culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, a Administração Pública, na contratação do terceiro, deve estar atenta à sua idoneidade, tanto no ato de contratação, para não correr o risco de se configurar a culpa in eligendo, quanto na execução do contrato, para não incidir na culpa in vigilando. Essas modalidades de culpa são presumidas do inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo empregador. Em suma: A Administração tem que contratar bem e fiscalizar corretamente!!!
3.3 Na execução do Contrato, quais são os procedimentos práticos que a fiscalização deve adotar para evitar a Responsabilidade Subsidiária?
O fiscal deve, necessariamente e obrigatoriamente , adotar mecanismos próprios que o ajudem no acompanhamento da execução dos serviços que envolvam mão de obra, estabelecendo formas de controle da execução dos serviços e, principalmente, não permitindo, admitindo, possibilitando ou dando causa a atos que ensejem a caracterização de vínculo empregatício realizados junto ao preposto da empresa. Qualquer exigência ou observação a ser feita sobre os funcionários e/ou serviços deverá ser dirigida ao preposto para que o mesmo adote as providências necessárias.
A Instrução Normativa/SLTI nº 02, de 30 de abril de 2008, orienta em vários de seus dispositivos a forma como se deve proceder quando do acompanhamento e da fiscalização da execução dos contratos, em especial quando envolve a prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra.
A fiscalização deverá exigir das empresas o cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais e em especial realizar as seguintes verificações (§ 5º da IN/SLTI nº 03/2008):
- a) Recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual;
- b) Recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior;
- c) Pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior;
- d) Fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação quando cabível (nesse caso verificar se consta esse direito na Convenção Coletiva da Categoria);
- e) Concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;
- f) Pagamento do 13º salário;
- g) Cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e
- h) Cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.
Ainda, na Instrução Normativa/SLTI nº 02/2008 há no anexo IV alguns procedimentos que a fiscalização deverá adotar para os contratos de terceirização com dedicação exclusiva de mão de obra, transcritos abaixo:
1.1 Elaborar planilha-resumo de todo o contrato administrativo. Ela conterá todos os empregados terceirizados que prestam serviços no órgão, divididos por contrato, com as seguintes informações: nome completo, número de CPF, função exercida, salário, adicionais, gratificações, benefícios recebidos e sua quantidade (vale-transporte, auxílio-alimentação), horário de trabalho, férias, licenças, faltas, ocorrências, horas extras trabalhadas.
1.2 Conferir todas as anotações nas Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados, por amostragem, e verificar se elas coincidem com o informado pela empresa e pelo empregado. Atenção especial para a data de início do contrato de trabalho, a função exercida, a remuneração (importante esteja corretamente discriminada em salário-base, adicionais e gratificações) e todas as eventuais alterações dos contratos de trabalho.
1.3 O número de terceirizados por função deve coincidir com o previsto no contrato administrativo.
1.4 O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT). (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
1.5 Consultar eventuais obrigações adicionais constantes na CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm direito a auxílio-alimentação gratuito).
1.6 Verificar a existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados. Tais condições obrigam a empresa a fornecer determinados equipamentos de proteção individual (EPIs).
2.1 Elaborar planilha-mensal que conterá os seguintes campos: nome completo do empregado, função exercida, dias efetivamente trabalhados, horas extras trabalhadas, férias, licenças, faltas, ocorrências.
2.2 Verificar na planilha-mensal o número de dias e horas trabalhados efetivamente. Exigir que a empresa apresente cópias das folhas de ponto dos empregados por ponto eletrônico ou meio que não seja padronizado (Súmula 338/TST). Em caso de faltas ou horas trabalhadas a menor, deve ser feita glosa da fatura.
2.3 Exigir da empresa comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e auxílio-alimentação dos empregados.
2.4 Realizar a retenção da contribuição previdenciária (11% do valor da fatura) e dos impostos incidentes sobre a prestação do serviço.
2.4.1 Realizar a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores da contratada, caso exista autorização da empresa contratada, conforme definido no instrumento convocatório. (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)
2.5 Exigir da empresa os recolhimentos do FGTS por meio dos seguintes documentos: a) cópia do protocolo de envio de arquivos, emitido pela Conectividade Social (GFIP); b) cópia da Gguia de recolhimento do FGTS (GRF) com a autenticação mecânica ou acompanhada do comprovante de recolhimento bancário ou o comprovante emitido quando recolhimento for efetuado pela Internet; c) cópia da relação dos trabalhadores constantes do arquivo SEFIP (RE); d) cópia da relação de tomadores/obras (RET).
2.6 Exigir da empresa os recolhimentos das contribuições ao INSS por meio de: a) cópia do protocolo de envio de arquivos, emitido pela Conectividade Social (GFIP); b) cópia do comprovante de declaração à Previdência; c) cópia da guia da Previdência Social (GPS) com a autenticação mecânica ou acompanhada do comprovante de recolhimento bancário ou o comprovante emitido quando recolhimento for efetuado pela Internet; d) cópia da relação dos trabalhadores constantes do arquivo SEFIP (RE); e) cópia da relação de tomadores/obras (RET).
2.7 Consultar a situação da empresa junto ao SICAF.
2.8 Exigir a certidão negativa de débito junto ao INSS (CND), a certidão negativa de débitos de tributos e contribuições federais e o certificado de regularidade do FGTS (CRF), sempre que expire o prazo de validade.
3.1 Conferir, todos os dias, quais empregados terceirizados estão prestando serviços e em quais funções. Fazer o acompanhamento com a planilha-mensal.
3.2 Verificar se os empregados estão cumprindo à risca a jornada de trabalho. Deve ser instaurada uma rotina para autorizar pedidos de realização de horas extras por terceirizados. Deve-se combinar com a empresa a forma da compensação de jornada.
3.3 Evitar ordens diretas aos terceirizados. As solicitações de serviços devem ser dirigidas ao preposto da empresa. Da mesma forma, eventuais reclamações ou cobranças relacionadas aos empregados terceirizados.
3.4 Evitar toda e qualquer alteração na forma de prestação do serviço como a negociação de folgas ou a compensação de jornada. Essa conduta é exclusiva do empregador.
4.1 Observar qual é a data-base da categoria prevista na Convenção Coletiva de Trabalho (CCT). Os reajustes dos empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e percentual previstos (verificar a necessidade de proceder ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato em caso de reajuste salarial).
4.2 Controle de férias e licenças dos empregados na planilha-resumo.
4.3 A empresa deve respeitar as estabilidades provisórias de seus empregados (estante, estabilidade acidentária etc.).
O fiscal deverá ter, em todos os contratos, seja com ou sem mão de obra, atenção permanente sobre as obrigações da contratada, definidas nos dispositivos contratuais e condições editalícias e, fundamentalmente, quanto à observância aos princípios e preceitos consubstanciados na Lei nº 8.666/93
3.4 E quando surgirem dúvidas? Qual o procedimento fiscal?
O fiscal de contrato é independente e deve ter a responsabilidade de conduzir os trabalhos de acordo com os princípios da Administração Pública e, para tanto, deve ser capaz de tomar decisões equilibradas, harmônicas e válidas. As dúvidas surgidas durante a execução do contrato devem ser resolvidas com determinação e, quando não souber resolvê-las, deve, necessariamente, buscar ajuda.
No entanto, as questões que extrapolem as suas competências devem ser encaminhadas à autoridade competente, para que possam ser resolvidas. Esse procedimento deve ser célere, evitando-se possíveis complicações na execução do contrato.
3.5 E quais as medidas que devem ser tomadas quando a contratada estiver inexecutando total ou parcialmente o contrato?
O fiscal do contrato deve registrar todas as ocorrências, fazendo gestão para a fiel execução do contrato. O que não for possível resolver na sua instância deverá encaminhar para a autoridade responsável propondo a aplicação das penalidades previstas em lei, dentro do princípio da razoabilidade.
A anotação é realizada em registro próprio (em geral, livro de ocorrências), conforme determina o § 1º do artigo 67 da Lei n° 8.666/93:
Início de legislação.
§ 1ºO representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Fim de legislação.
É de fundamental importância que a fiscalização registre oficialmente todas as tratativas firmadas com a empresa, devendo, necessariamente, conter todas as reclamações, impugnações e quaisquer outras informações consideradas relevantes pela fiscalização ou pela contratada, com clara identificação dos signatários e devidamente assinados.
As anotações que não forem oficialmente formalizadas (por escrito) impedem a aplicação de qualquer penalidade a que está sujeita à empresa, mesmo se tratando de um contrato cuja execução esteja ineficiente. Para que a fiscalização não seja caracterizada como omissa, toda a gestão, junto à empresa, deverá ser registrada, principalmente as providências e recomendações que o fiscal tenha formulado.
Igual procedimento deve ser adotado pela fiscalização quando realizar reuniões com a contratada. As reuniões deverão ser documentadas, e o fiscal deverá elaborar atas de reunião que deverão conter, no mínimo, os seguintes elementos: data; nome e assinatura dos participantes; assuntos tratados; decisões; responsáveis pelas providências a serem tomadas e prazo.
Início de destaque importante.
O fiscal do contrato deve sempre se lembrar de que: PALAVRAS VOAM, A ESCRITA PERMANECE ("VERBA VOLANT, SCRIPTA MANENT")
3.6 E quais são as penalidades que podem ser aplicadas à empresa quando da inexecução do Contrato?
Os artigos 86 e 87 da Lei nº 8.666/93 estabelecem as penas passíveis de serem aplicadas quando da inexecução do contrato, quais sejam: advertência, multa, suspensão temporária de licitar e impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade.
Essas penalidades devem estar definidas no contrato administrativo e deve o fiscal ter critério ao propor a aplicação de qualquer uma delas, adotando a proporcionalidade e a razoabilidade e garantindo que seja adequada para o alcance dos fins almejados em sintonia ao que determina a Lei Federal nº 9.874/99, que regula o processo administrativo na esfera federal:
Início de legislação.
Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
(...)
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. (grifo inexistente no original)
Fim de legislação.
Importante se torna enfatizar que não cabe à fiscalização a punição do contrato, apenas fiscalizar a execução dos serviços, determinando as correções que se fizerem necessárias, registrando os fatos e encaminhando relatório consubstanciado à autoridade superior devidamente fundamentado e sugerindo as penas cabíveis.
Desta forma, as penalidades podem assim ser conceituadas:
- a) ADVERTÊNCIA (Artigo 87, I da Lei nº 8.666/93) – é a pena mais leve, ou seja, caracteriza por um aviso, um alerta para que o fato relatado pela fiscalização não seja reincidente.
- b) MULTA (Artigo 87, II da Lei nº 8.666/93) – é uma sanção pecuniária. A multa pode ser de mora, por atraso na execução e sancionatória, por inexecução total ou parcial. Entretanto deve estar claramente definida no instrumento convocatório e no contrato. Pode ser aplicada cumulativamente com as demais penalidades.
- c) SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMNISTRAÇÃO (artigo 87, inciso III da Lei nº 8.666/93) - A pena é o impedimento de contratar com a Administração, restrito somente ao órgão/entidade que aplicou a pena. Ver Acórdão/TCU nº 3439/2012-Plenário.
- d) DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE – (artigo 87, inciso IV da lei nº 8.666/93). É a pena mais severa. A contratada fica impedida de participar em procedimentos licitatórios e contratos de toda a Administração Pública (federal, estadual, distrital e municipal).
Importa em dolo da empresa contratada. Há que estar devidamente comprovado que praticou qualquer irregularidade ou ilegalidade na licitação ou na execução do contrato. A situação permanece enquanto durarem os motivos que ensejaram a punibilidade (art. 87, IV) ou até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que a aplicou. A reabilitação somente pode ser requerida após 02 (dois anos) da aplicação dessa sanção (art. 87, §3º) e será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes da inexecução total ou parcial do contrato. A competência para a aplicação dessa penalidade é exclusiva do ministro de Estado, do secretário estadual ou municipal.
3.7 E a rescisão do contrato, quais são as situações que comportam?
De acordo com o artigo 79 da Lei nº 8.666/93, rescisão do contrato administrativo poderá ocorrer da seguinte forma:
- a) unilateralmente, por ato escrito da Administração;
- b) amigavelmente, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
- c) judicial, nos termos da legislação.
A rescisão unilateral poderá ocorrer por:
- a) "culpa" do contratado – incisos I ao XI e XVIII do artigo 79 da Lei nº 8.666/93 – inadimplemento ou inexecução do contrato;
- b) por interesse público – inciso XII do artigo 79 da Lei nº 8.666/93;
- c) pela ocorrência de caso fortuito ou força maior – inciso XVII do artigo 79 da Lei nº 8.666/93.
A rescisão amigável ou judicial – incisos XIII a XVI – ocorre quando há culpa da Administração, ou seja, quando essa descumpre o contrato ou impede que o contratado execute o contrato. Dessa forma, não há alternativa para o contratado senão buscar a rescisão contratual amigável ou judicial.
Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII (interesse público), XIII a XVI (culpa da Administração), ou XVII (força maior), o contratado deverá ser ressarcido dos prejuízos houver sofrido, desde que comprovados. Faz jus, também, à devolução de sua garantia e, ainda, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização.
Início de destaque importante.
Sempre que ocorrer descumprimento das cláusulas contratuais por parte da empresa contratada, torna-se necessária a aplicação das penalidades descritas (previstas em contrato e na legislação vigente).
Fim de destaque importante.
Lembrando que é indispensável a abertura de processo administrativo onde são juntados todos os documentos produzidos pela fiscalização do contrato, em que apontam e comprovam a inadimplência da empresa. À empresa será concedido o direito ao contraditório e a ampla defesa.
3.8 Responsabilização do Servidor Público - Fiscal de Contrato
O servidor público, no exercício das atribuições de fiscal de contratos, deve, obrigatoriamente, cumprir a lei, respeitar as normas procedimentais aplicáveis e o teor do contrato, a fim de evitar eventuais responsabilizações.
O fiscal do contrato que for omisso ou praticar qualquer ação que resultar em vantagem indevida ao contratado, ou ainda "admitir", "possibilitar" e "dar causa" a qualquer ato ilegal, responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular das atribuições que lhe foram confiadas, conforme dispositivos insertos na Lei nº 8.666/93:
Início de legislação.
(...)
Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.
Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
(...)
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Fim de legislação.
Pode-se concluir que o fiscal responde ADMINISTRATIVAMENTE, se agir em desconformidade com seus deveres funcionais, descumprindo regras e ordens legais. PENAL, quando a falta cometida for capitulada como crime, entre os quais se incluem os previstos na Seção III - Dos Crimes e das Penas, do Capítulo IV, da Lei nº 8.666/93. CIVIL, quando, em razão da execução irregular do Contrato, ficar comprovado dano ao erário.