1. É ilegal, no pregão eletrônico, cláusula que
exclua, da fase de lances, a participação dos licitantes que apresentaram
propostas superiores a 10% do menor preço até então ofertado, ante a ausência
de previsão no Decreto 5.450/05.
Denúncia
contra possíveis irregularidades em pregão eletrônico da Secretaria
Extraordinária de Segurança para Grandes Eventos (Sesge), do Ministério da
Justiça, para aquisição de mobiliário, apontara possível desclassificação
indevida de licitantes, com prejuízo à obtenção de propostas mais vantajosas.
Tal fato decorrera de cláusula do edital a estabelecer que somente o autor da
oferta mais baixa e os das propostas com valores até 10% superiores àquela
poderiam fazer novos e sucessivos lances. Segundo o denunciante, seria regra
própria do pregão presencial, não do pregão eletrônico. Em razão dos indícios
de irregularidade, o relator determinara a suspensão cautelar do certame.
Realizadas as oitivas regimentais, o órgão reconheceu o vício questionado e
noticiou a anulação do pregão. Não obstante, anotou o relator que, ao contrário
do Decreto 3.555/00, que regula o pregão presencial, o Decreto 5.450/05, que
dispõe sobre o pregão eletrônico, não prevê esse tipo de limitação na fase de
lances. No mérito, seguindo o voto do relator, o Tribunal considerou a Denúncia
procedente e notificou a Sesge/MJ “quanto
à ilegalidade de se incluir cláusula, no Pregão Eletrônico, que limite a
participação na fase de lances de concorrentes que apresentem propostas
superiores a 10% ao menor preço apresentado, ante a ausência de previsão no
Decreto 5.450/2005”. Acórdão
2770/2013-Plenário, TC 019.516/2013-4, relator Ministro Valmir Campelo,
9.10.2013.
2. É ilegal
a subcontratação, pela empresa executora da obra ou do serviço, de autor do
projeto básico para elaboração do projeto executivo.
Pedidos de Reexame
interpostos por gestores da Infraero contestaram os fundamentos do Acórdão
1.703/2012-TCU – Plenário, pelo qual foram condenados ao pagamento de multa por
irregularidade praticada em contrato de execução de obras e serviços no aeroporto
de Macapá/AP, em razão da anuência à subcontratação da autora do projeto básico
pela empresa executora da obra para a elaboração do projeto executivo. Analisando
o mérito do recurso, o relator anotou que o contido nas disposições do art. 9º,
§§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93 “não permite
extrair qualquer autorização expressa e excepcional do legislador ordinário
para a subcontratação do autor de projeto básico, pela entidade contratada pela
Administração Pública, para elaboração de projeto executivo”. A Lei de Licitações “apenas autoriza a participação do autor do
projeto básico, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor
ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento,
exclusivamente a serviço da Administração interessada”. Isso porque,
prossegue o relator, “admitir que a
empresa responsável pela execução da obra possa subcontratar autor de projeto
básico para confecção de projeto executivo, por si só, contempla o grave risco
de transferência de informações privilegiadas da projetista à entidade
construtora, permitindo a essa sociedade auferir vantagens indevidas oriundas,
muitas vezes, de imprecisões ou omissões no projeto básico do empreendimento”.
No caso concreto, evidenciara-se a participação indireta da empresa autora do
projeto básico na elaboração do projeto executivo, serviço de responsabilidade
do consórcio vencedor do certame. Configurado o vínculo de natureza técnica,
comercial, econômica e financeira entre a autora do projeto básico e o
consórcio vencedor, concluiu o relator que “esse
quadro viola frontalmente a literalidade e a mens legis contidas no artigo 9º,
caput, incisos I e II, § 3º, da Lei 8.666/1993”. O Tribunal, ao acolher o
juízo formulado pelo relator, negou provimento ao recurso. Acórdão
2746/2013-Plenário, TC 008.884/2006-0, relator Ministro Walton Alencar
Rodrigues, 9.10.2013.
3. Nos pregões eletrônicos, é recomendável a adoção de
procedimentos padronizados de publicidade dos atos de suspensão e retomada do
certame no sistema eletrônico, de modo a conferir maior transparência aos atos
dos pregoeiros.
Representação relativa a pregão
eletrônico promovido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos –
Diretoria Regional de São Paulo Metropolitana (ECT/DR/SPM), para contratação de
serviços de gerenciamento informatizado do abastecimento de sua frota de
veículos automotores, apontara, dentre outros aspectos, possível afronta ao
princípio da publicidade na condução do certame. A irregularidade decorreria do
fechamento da sessão pelo pregoeiro, sem comunicação prévia aos licitantes, via
sistema (chat), da data e horário de reabertura da sessão. A representante
alegara ter ocorrido “afronta ao
princípio da publicidade na convocação das licitantes para apresentação de
documentação complementar de habilitação, o que acarretou sua desclassificação,
por perda do prazo para realização do ato”. Em juízo de mérito, realizadas
as oitivas regimentais, o relator anotou que “a representante não logrou demonstrar eventual
prejuízo, em razão da forma como foi conduzido o certame”. Ao contrário, relembrou o relator que a
representante, após a desclassificação da segunda colocada, fora convocada pelo
pregoeiro para apresentar a documentação no prazo de quatro horas úteis a
contar de 16h35min do dia 13/8/2013. Nada obstante, a representante só
comparecera ao chat no dia 15/8/2013,
“quando o prazo concedido já havia se
expirado e sua desclassificação declarada”. Deixara, portanto, de observar
o disposto no art. 13, IV, do Decreto 5.450/05 que “impõe ao licitante o dever de acompanhar as operações no sistema
eletrônico, sob pena de, em não o fazendo, arcar com o ‘(...)ônus decorrente da
perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo
sistema ou de sua desconexão’”. Dessa forma, concluiu o relator que “a perda do prazo pela empresa (...) para o
encaminhamento da documentação não pode ser atribuída aos procedimentos
adotados pelo pregoeiro da ECT/DR/SPM, uma vez que a licitante foi devidamente
convocada pelo meio previsto no edital”. Por outro lado, apesar da ausência
de norma específica sobre a matéria, reconheceu o relator que os registros do chat revelavam, de fato, que a
inexistência de padronização para procedimentos de entrada e saída do pregoeiro
do sistema eletrônico “poderia dar ensejo
a dúvidas dos licitantes quanto à retomada dos procedimentos do certame”. Nesse sentido, sugeriu
fosse expedida recomendação à ECT/DR/SPM para que “aprimore a condução dos pregões eletrônicos, padronizando os
procedimentos de saída e entrada do pregoeiro no sistema eletrônico, informando
a data e o horário previstos para o retorno e a reabertura da sessão, de forma
a conferir maior transparência aos atos dos pregoeiros”. O Tribunal, ao
acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente
procedente a Representação e expediu a recomendação proposta. Acórdão[1]2751/2013-Plenário, TC 024.351/2013-0, relator Ministro
Benjamin Zymler, 9.10.2013.
4. A prova de conceito, meio para
avaliação dos produtos ofertados, pode ser exigida do licitante provisoriamente
classificado em primeiro lugar, mas não pode ser exigida como condição para
habilitação, por inexistência de previsão legal.
Em Representação
contra edital de pregão eletrônico da Companhia Brasileira de Trens Urbanos
(CBTU), para aquisição de solução de gerenciamento eletrônico de documentos e
para contratação de serviço de digitalização de documentos e certificados
digitais, verificou-se, dentre outras, possível irregularidade na exigência de
realização de prova de conceito pelos licitantes, como requisito de qualificação
técnica. A unidade técnica especializada do Tribunal, ao analisar a matéria,
esclareceu que a prova de conceito se assemelha à avaliação de amostras. No
caso em questão, a prova de conceito objetivaria verificar se a solução
apresentada satisfaz as exigências do termo de referência. Destacou,
entretanto, que, “quando exigida, não
pode constituir condição de habilitação dos licitantes, devendo limitar-se ao
licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar. Caso não seja aceito o material entregue ou
apresentado para análise, o licitante deve ser desclassificado, devendo ser
exigido do segundo e assim sucessivamente, até ser classificada uma empresa que
atenda plenamente às exigências do ato convocatório”. Apoiado em
jurisprudência pacificada da Corte, e em consonância com o posicionamento da
unidade técnica especializada, o relator sustentou que “a prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados pelas
licitantes, pode ser exigida do vencedor do certame, mas não pode ser exigida como
condição para habilitação, por inexistência de previsão legal”. Ao acolher
a proposta do relator, o Tribunal considerou a Representação procedente e
determinou à CBTU, quanto ao ponto, que em futuras licitações “abstenha-se de estabelecer prova de conceito
como requisito para habilitação técnica dos licitantes, ante o disposto no art.
30, caput e § 5º, da Lei
8.666/1993”. Acórdão
2763/2013-Plenário, TC 012.741/2013-2, relator Ministro-Substituto Weder de
Oliveira, 9.10.2013.