SUMÁRIO
Plenário
1. A
existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na
proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço. Para a apuração da economicidade dos preços
praticados é necessária a avaliação da contratação de forma global.
2. Nas licitações para a contratação de empresa para operar plano ou
seguro privado de saúde, a definição de uma rede mínima de estabelecimentos
credenciados não constitui, a priori,
irregularidade, pois objetiva resguardar o interesse da Administração de que os
beneficiários tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde.
3. O edital da licitação, ao
estabelecer vedações à participação no certame, deve ser suficientemente claro
no sentido de que a penalidade de suspensão para licitar e contratar, prevista
no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, tem abrangência restrita ao órgão ou
entidade que aplicou a sanção.
4. Alterações
promovidas no edital que repercutam substancialmente no planejamento das
empresas interessadas, sem a reabertura do prazo inicialmente estabelecido ou
sem a devida publicidade, restringem o caráter competitivo do certame e
configuram afronta ao art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93.
PLENÁRIO
1. A existência de eventuais
créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada
não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço. Para a apuração da economicidade dos preços praticados é necessária a
avaliação da contratação de forma global.
Ao apreciar Auditoria realizada nas obras relativas ao
desenvolvimento dos sistemas de produção de óleo e gás da Bacia do Espírito
Santo, projetos Canapu e Camarupim, o Tribunal expedira, dentre outras medidas,
determinação à Petrobras para que apurasse, em relação a um dos contratos
examinados, “a diferença entre o valor
calculado com alíquota cheia, sem descontos, para os tributos PIS/PASEP e
Cofins (forma de cálculo indicada no Demonstrativo de Formação de Preços – DFP)
e o valor efetivamente recolhido pela empresa”. A medida decorrera da constatação de que a proposta da
contratada especificava o recolhimento desses tributos pelo regime não
cumulativo – na forma especificada pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 – mediante
o qual a empresa contribuinte pode se beneficiar de créditos correspondentes à
incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e
de comercialização. Nesse regime, a carga de tributos efetivamente suportada
pela contratada pode ser significativamente menor do que a carga nominal
indicada em sua proposta de preços, razão pela qual, para evitar possível
enriquecimento ilícito da contratada, fora determinado à Petrobras que apurasse
a diferença. Em sede de oitiva, a Petrobrás manifestou-se pela impossibilidade
de realização da apuração determinada pelo TCU, pelo fato de a escrituração
contábil da contratada não discriminar receitas e despesas tributárias para
cada contrato. Reconhecendo o argumento da Petrobras, o relator anotou que para
apurar a incidência tributária “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de
produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento
de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos
financeiros”, dificuldade agravada pelos óbices decorrentes do sigilo
fiscal. Noutra ótica, observou que “o cerne da questão, de acordo com o
princípio da economicidade, é saber se foram praticados preços de mercado, de
forma que a administração não tenha despendido recursos além do necessário para
preencher a finalidade pública objeto da contratação”. Em decorrência, “a
existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na
proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço”.
Em primeiro lugar, “porque não pode ser descartada a hipótese de que a
contratada, de forma a ampliar a competitividade de sua proposta, tenha
considerado esses créditos quando da fixação de seus preços unitários”. E,
em segundo, “porque a jurisprudência desta Corte indica que a existência de
alguns itens com preços unitários superiores aos de mercado não afasta a
necessidade de ser avaliada a contratação de forma global para ser analisada a
economicidade dos preços praticados”. Nesse sentido, o relator concluiu que
“o exame isolado dos tributos praticados pela contratada não permite chegar
à conclusão acerca da economicidade dos preços praticados”. O Plenário do
TCU, acolhendo a tese do relator, considerou, dentre outras medidas, prejudicada
a determinação. Acórdão
2531/2013-Plenário, TC 011.647/2007-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 18.9.2013.
2. Nas
licitações para a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de
saúde, a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não
constitui, a priori, irregularidade,
pois objetiva resguardar o interesse da Administração de que os beneficiários
tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde.
Representação acerca de
possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico conduzido pelo TRT-2ª
Região – cujo objeto era a contratação de empresa para operar plano ou seguro
privado de assistência à saúde para magistrados, servidores e seus dependentes
– apontara possível restrição à competitividade do certame. O questionamento cingia-se ao fato de que o
edital especificava os estabelecimentos de saúde que deveriam fazer parte da
proposta das licitantes. Analisando o mérito, o relator consignou não vislumbrar
irregularidade no procedimento adotado pelo TRT-2ª Região, já que não fora
evidenciado “qualquer elemento que
indique que a rede de hospitais exigida no edital tenha sido excessiva,
desarrazoada ou que tivesse o objetivo de direcionar a contratação”. Relembrando que a licitação
busca conciliar a ampliação da competitividade com o atendimento do interesse
público, o relator anotou que “a
definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a
priori, uma irregularidade e objetiva resguardar o interesse da administração
de que seus servidores e magistrados tenham acesso a uma rede adequada de
assistência à saúde”. Destacou, contudo, a necessidade de observância aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na definição da rede. Nesse passo, refutou, por entender de difícil
operacionalização, a sugestão da representante para que se pudesse apresentar
“hospitais equivalentes” aos nominados no edital, “uma vez inexistirem parâmetros técnicos para avaliação se determinado
hospital é equivalente a outro”, o que colocaria em risco a conclusão do
certame pela subjetividade envolvida. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a
tese da relatoria, considerou improcedente a representação. Acórdão
2535/2013-Plenário, TC 007.580/2013-4, relator
Ministro Aroldo Cedraz, 18.9.2013.
3. O edital
da licitação, ao estabelecer vedações à participação no certame, deve ser
suficientemente claro no sentido de que a penalidade de suspensão para licitar
e contratar, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, tem abrangência
restrita ao órgão ou entidade que aplicou a sanção.
Representação sobre pregão
eletrônico promovido pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome
(MDS) para contratação de empresa especializada em gestão da informação apontou
suposta irregularidade em item do edital que, após alteração na sua redação
original, estabelecera a vedação de participação na licitação de “pessoas jurídicas declaradas suspensas de
participar de licitações e impedidas de contratar com a Administração, de
acordo com a legislação vigente”. Segundo a representante, mesmo após a
alteração, esse item “ofende a natureza
de competitividade do procedimento licitatório, bem como representa estrita
desobediência à jurisprudência pacificada do Tribunal de Contas da União, no
sentido de que a penalidade de impedimento de contratar se restringe ao órgão
ou entidade que aplicou a sanção”. Em juízo de mérito, o relator anotou que
a nova redação do item questionado não representara ofensa ao caráter
competitivo do certame. Acrescentou que a alteração promovida pelo MDS "teve o intuito de seguir a atual
jurisprudência desta Corte de Contas, segundo a qual a sanção constante do art.
87, inciso III, da Lei 8.666/1993, é aplicável apenas no âmbito do órgão
sancionador, em outras palavras, o vocábulo 'Administração' significa no
presente caso o MDS". Contudo, registrou que "mesmo com a nova redação, muito embora esta
seja semelhante ao texto legal, ainda há margem para interpretações variadas".
Nesse sentido, propôs recomendação ao MDS para que, nos próximos editais, faça
constar "expressa referência ao
Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, ao invés do vocábulo
'Administração'. Tal recomendação tem o intuito de dar a interpretação adequada
ao dispositivo legal, bem como informar ao licitante o alcance da sanção em
questão". O Tribunal, acolhendo a tese do relator, considerou a
representação parcialmente procedente. Acórdão
2556/2013-Plenário, TC 022.990/2013-5, relator Ministro-Substituto Augusto
Sherman Cavalcanti, 18.9.2013.
4. Alterações
promovidas no edital que repercutam substancialmente no planejamento das
empresas interessadas, sem a reabertura do prazo inicialmente estabelecido ou
sem a devida publicidade, restringem o caráter competitivo do certame e
configuram afronta ao art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93.
Representação versando
sobre concorrência promovida pelo Ministério da Cultura (MinC) para a
contratação de empresa para prestação de serviços técnicos e consultoria, de
assessoria de imprensa e de relações públicas apontara irregularidade relativa
às alterações efetuadas no edital "quanto
à elaboração e pontuação das propostas técnicas, sem a devida reabertura do
prazo inicialmente estabelecido, bem como a ausência de divulgação das
alterações pela mesma forma que se deu o texto original...". Após a
oitiva prévia do MinC, o relator considerou confirmada a irregularidade,
destacando a ocorrência de "injustificada
restrição ao caráter competitivo da licitação". Acrescentou que "foram verificadas alterações relevantes nos
critérios para a análise e julgamento das propostas técnicas (quantitativo de
quesitos e valor da pontuação máxima total), bem como no cronograma para o
início da execução do contrato ...". Tais alterações "comprometeram substancialmente o
planejamento das empresas interessadas no certame, uma vez que os novos
critérios, em especial quanto ao início para o cumprimento do contrato, podem
influenciar na tomada de decisão de licitantes antes alijados da concorrência".
Ademais, a publicação das alterações "não
ocorreu da mesma forma que o aviso de licitação", o qual foi publicado
no Diário Oficial da União, ao passo que as alterações foram divulgadas apenas
no portal do MinC e informadas, por meio de mensagens eletrônicas, às empresas
que assinaram o Termo de Retirada do Edital. Por fim, o relator destacou que o
MinC contrariara o art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993, "razão pela qual se mostra adequada a determinação ao órgão", registrando
ainda que o pedido cautelar se mostrou prejudicado tendo em vista que o próprio
órgão promovera a suspensão do certame. O Tribunal, acolhendo a proposta do
relator, considerou a representação procedente e determinou ao órgão que
republicasse o edital, com as alterações realizadas, pela mesma forma que se
deu o texto original, "reabrindo-se
o prazo inicialmente estabelecido, inclusive quanto à participação de novos
interessados". Acórdão
2561/2013-Plenário, TC 021.258/2013-9, relator Ministro-Substituto André
Luis de Carvalho, 18.9.2013.
