1. Recebimento de Material/Serviço - Especificações - Conferência
2. Atraso na Entrega de Bem/Serviço / Dever de Sancionar
3. Sanção Administrativa a Licitantes
3.1 Obrigatoriedade da Aplicação
3.2 Espécies de Sanção e efeitos
3.3 Competência
3.4 Critérios
3.5 Valores de Multa
3.6 Procedimentos para Aplicação
3.7. Processo Administrativo - PA
1. Recebimento de Material/Serviço - Especificações - Conferência
Alertamos sobre alguns procedimentos de vital importância para o sucesso do certame (descrição do objeto/pesquisa de preço etc), entretanto, de nada valerá se, quando do recebimento do bem/serviço, este não for devidamente analisado e avaliado. Ademais, é obrigação da Administração controlar o recebimento de mercadorias, em conformidade com o PODER/DEVER de fiscalização de seus contratos.
Todo material destinado a entidade, deverá ser entregue acompanhado de nota fiscal ou documento equivalente, guia de remessa ou fornecimento, cabendo aos encarregados de material ou a comissão nomeada, (se for o caso) proceder à conferência deste material, analisando o estado, qualidade ou qualquer outro aspecto dos mesmos. Independente do responsável pelo recebimento, é fácil concluir que este deve conferir se o material REALMENTE atende as especificações previstas e ou exigidas, principalmente, material entregue em decorrência de aquisições/processo licitatório, onde, as especificações completas se encontram em edital. Fácil perceber, que deve haver integração/comunicação para que o responsável pelo recebimento tenha condições e capacidade, além do conhecimento do que deve ser conferido. Recomendamos, desde já, que qualquer recebimento de material fora das especificações poderá ser objeto de questionamento, tanto do controle interno e/ou externo. Evidente, que se houver recebimento fora das especificações, deverá ser MUITO bem justificado. Ora, é uma simples homenagem ao princípio da motivação dos atos da administração. Na oportunidade, cabe relembrar a decisão publicada no B Info 05/2008:
Assunto: PREGÃO ELETRÔNICO. DOU de 23.05.2008, S. 1, p. 157. Ementa: o TCU determinou à (...), que, por ocasião da realização de licitações na modalidade de pregão eletrônico: a) mantivesse uniformidade na descrição de itens contidos no edital do pregão em relação ao registrado no sistema COMPRASNET; (...) c) ,se abstivesse de aceitar propostas de bens com características diferentes das especificadas em edital, em respeito ao princípio de vinculação ao instrumento convocatório, consoante o art. 3o da Lei no 8.666/1993 (itens 9.3.1, 9.3.2 e 2o 9.3.2, TC-003.781/2008-6, Acórdão no 930/2008-TCU-Plenário).
O bem/serviço deve ser recebido de acordo com as condições previamente estipuladas, ou seja, a administração deve respeitar/preservar e, principalmente, cumprir as condições que ela mesmo estipulou quando elaborou o edital. Isto, como é sabido, é a obediência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Nada mais justo, pois, se a administração aceitar objeto com características diferentes do licitado, será, antes de mais nada, um desrespeito aos demais licitantes que participaram do processo e, que, inclusive poderiam oferecer melhores condições se soubessem que seria aceito outro objeto em substituição ao licitado.
Em suma, salvo situação plenamente justificada, é VEDADO aceitar objeto diferente do licitado.
2. Atraso na Entrega de Bem/Serviço / Dever de Sancionar
Assim, a Administração tem o dever de controlar o recebimento de bens e serviços, aplicando penalidades às empresas contratadas que atrasarem a entrega de mercadorias ou a realização de serviços, descumprindo as cláusulas acordadas. Vale alertar que o TCU tem exigido explicações dos administradores sobre o motivo da NÃO aplicação de Sanções Administrativas aos licitantes/fornecedores. Assim sendo, em outro giro verbal, a aplicação de sanção não é um ato discricionário e sim, um ato vinculado. Em linhas econômicas podemos distinguir que o ato é vinculado, quando a lei estabelece que, perante certas condições, a Administração deve agir de tal forma, sem liberdade de escolha. O ato é discricionário, quando a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de modo que a autoridade poderá escolher, segundo critérios de conveniência e oportunidade, qual o melhor caminho para o interesse público. Vale lembrar, ainda, que discricionariedade nunca é total, alguns aspectos são sempre vinculados à lei (sujeito, finalidade, forma, além de ser consoante com princípios da proporcionalidade, razoabilidade, etc).
3. Sanção Administrativa a Licitantes - Obrigatoriedade da Aplicação / Espécies de Sanção e efeitos / Competência / Critérios / Valores de Multa / Procedimentos para Aplicação
Havendo descumprimento total ou parcial, a administração se vincula no DEVER de sancionar o licitante. Para melhor compreender o assunto, optamos, por conveniência didática, separá-los por tópicos.
3.1. Obrigatoriedade da Aplicação
O Art 40, Lei no 8.666/93, determina tópicos obrigatórios que devem constar em edital, assim dispondo:
Art 40. O edital conterá
III - sanções para o caso de inadimplemento.
Ainda, nessa mesma linha:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
Art 58. O regime jurídico dos contratos
III - fiscalizar-lhes a execução
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
Art 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
Portanto, se ainda persistir dúvidas sobre a obrigatoriedade de sancionar aqueles que descumprirem as condições avençadas, reportamos a decisium do TCU acima já citado, além de outros, incluindo orientação da SEF:
É obrigação da Administração controlar o recebimento de mercadorias, em conformidade com o PODER/DEVER de fiscalização de seus contratos, aplicando penalidades às empresas contratadas que atrasarem a entrega de mercadorias, descumprindo as cláusulas acordadas (item 1.5, TC011.795/20060, Acórdão TCU 208/2008 - 1a Câmara).
(Transcrição Mensagem SIAFI 2009/1481381, de 14/12/09, da SEF)
DO: SUBSECRETARIO DE ECONOMIA E FINANCAS
AOS SENHORES ORDENADORES DE DESPESAS
REF: OFICIO N° 482-SSCR/DAUD, DE 08 DE DEZEMBRO DE 2009, DO DIRETOR DE AUDITORIA.
1. EM ATENDIMENTO A SOLICITACAO CONTIDA NO DOCUMENTO DA REFERENCIA ESTA SECRETARIA RESOLVEU DIFUNDIR AS UNIDADES GESTORAS (UG) AS RECOMENDACOES CONTIDAS NO ACORDAO N° 6101/2009-TCU - 2° CAMARA DE 17 DE NOVEMBRO DE 2009, NA FORMA DOS ITENS ABAIXO TRANSCRITOS;
"1.5. DETERMINACOES;
(...)
1.5.1.4. SE ABSTENHA DE PROMOVER A RESCISAO AMIGAVEL DE CONTRATOS, FUNDAMENTADA NO ART 79, INCISO II, DA LEI 8.666/1993, QUANDO RESTAR CONFIGURADO O DESCUMPRIMENTO, AINDA QUE PARCIAL, DAS CONDICOES PACTUADAS PELAS EMPRESAS CONTRATADAS, LEMBRANDO QUE ESTAS, EM TAIS CIRCUNSTANCIAS, RESPEITADO O DEVIDO PROCESSO LEGAL, ESTAO SUJEITAS A UMA DAS SANCOES PREVISTAS NO ART 87 DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL;
1.5.1.5. OBSERVE, NO CASO DE ATRASO INJUSTIFICADO NA EXECUCAO DE CONTRATO. O PREVISTO NO ART 86 DA LEI 8.666/1993 E APLIQUE AO CONTRATADO MULTA DE MORA, NA FORMA PREVISTA NO INSTRUMENTO CONVOCATORIO OU NO CONTRATO;"
É pacífico na doutrina que o administrador tem o poder-dever de punir diante da infração.
Para reflexão, vejamos matéria publicada no BLC/NDJ, de outubro de 2008, onde a autora, Angélica Petian, Especialista em Direito Administrativo, assim comenta, com grifos nosso:
"A ineficácia das sanções administrativas não decorre, propriamente, da ausência de previsão legal ou de sua insuficiência, mas, especialmente, da forma com que a lei é interpretada e aplicada. Os órgãos e entidades da Administração Pública não cumprem a lei com o rigor que deveriam. Em muitos casos, diante da inequívoca infração administrativa, a Administração deixa de aplicar a correspondente sanção, tornando-se, aos olhos do infrator, uma entidade benevolente, que perdoa as infrações cometidas. A não-aplicação da sanção administrativa diante da ocorrência de uma infração, mais do que reforçar o sentimento de impunidade hoje corrente na sociedade, fere, de morte, o princípio da indisponibilidade do interesse público.
A não-aplicação das sanções, especialmente, a licitantes e contratados, passa por um problema de fundo cultural, pois, em sua maioria, os ocupantes de cargos públicos ainda não se deram conta de que exercem função pública e, por isso, não devem agir de acordo com suas próprias conveniências, mas unicamente nos termos da lei, perseguindo a finalidade por ela estabelecida."
3.2. Espécies de Sanções e efeitos
Valemo-nos de uma adaptação de matéria publicada no BLC/NDJ acima citado, em que a nominada autora acima comenta sobre as sanções administrativas nas licitações e contratações públicas.
A Lei no 8.666/93, que institui normas gerais de licitação e contratos administrativos, bem como a Lei no 10.520/02, que disciplina a modalidade de licitação denominada pregão, estabelecem sanções administrativas, que como visto acima, devem ser aplicadas a licitantes e contratados que descumprem prescrições legais e contratuais.
Em regra geral, a sanção administrativa é uma consequência jurídica aplicada em face do descumprimento de um dever (de fazer ou não fazer algo) imposto pelo direito e com a finalidade de preservar a disciplina da vida em sociedade. Nessa esteira, a sanção tem caráter repressivo, porque objetiva intimidar o infrator para que não reincida na conduta ilícita. Ao mesmo tempo, também tem natureza didática, pois induz as demais pessoas ajustarem seus comportamentos aos padrões definidos pelo direito. Nesse sentido, vale verificar o entendimento da Desembargadora Federal Marga Barth Tessler, in O exercício do poder de polícia e o prazo prescritivo para a aplicação da sanção administrativa depois da Lei no9.873/99, Revista de doutrina da 4a Região, TRF/4. (disponível em www.revistadoutrina.trf4.gov.br):
"As multas elevadas têm a finalidade de desestimular a prática da evasão de divisas e, se não fossem elevadas, possivelmente não teriam o caráter preventivo pretendido. Elas têm um escopo didático. Não se afasta, contudo, considerações em torno da razoabilidade das multas e de saber se são 'necessárias ao atendimento do interesse público' (art. 2o, VI, Lei 9.784/99)".
Alinhado com esses objetivo, a Lei no 8.666/93 estabeleceu um capítulo especialmente destinado a disciplinar as sanções administrativas e os crimes aplicáveis à espécie. Nos limitaremos a breves comentários das sanções administrativas.
Com as considerações retro, os tipos de sanções estão previstas, mesmo que de forma genérica, no art 87 já acima transcrito, estabelecendo como sanções:
- advertência;
- multa;
- suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração; e
- declaração de inidoneidade.
Cada uma tem características próprias. Confirme-se:
a. A advertência é a sanção de menor gravidade, aplicável em decorrência de inexecução parcial do ajuste e que não imponha gravame à Administração. O efeito da advertência é alertar o fornecedor, bem como tornar a fiscalização do contrato mais atenta para possível reincidência ou cometimento de outra infração. A singularidade na sua aplicação é que as fases de aplicação propriamente dita e execução da sanção se confundem, pois uma vez formalizada a advertência, por escrito, a execução já se consumou.
b. A multa, prevista no art. 87, II, da Lei no 8.666/93, é uma penalidade pecuniária que pode ser imposta desde a infrações de menor gravidade até às mais severas, variando, assim, o seu valor. Tem natureza meramente punitiva ou moratória.
Geralmente, o valor da multa é definido em percentual sobre o valor do contrato ou da parcela inadimplida. Embora a Lei de Licitações não fixe um limite máximo para as penas pecuniárias, deve-se atentar para a aplicação subsidiária do art. 412 do Código Civil, o qual estabelece que "o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal". Vide outras considerações específicas abaixo.
c. A pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração se destina a hipóteses de maior gravidade, já que impõe ao apenado a impossibilidade de participar de licitações e de celebrar contratos com a Administração por prazo não superior a dois anos.
A primeira peculiaridade desta espécie de sanção é que, além de ser aplicada nas hipóteses de inexecução contratual, pode, também, ser aplicada às empresas ou aos profissionais que, em razão de contratos administrativos, tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; tenham praticado atos ilícitos visando frustrar os objetivos da licitação; ou demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados, por expressa previsão do art. 88 da Lei no 8.666/93.
A segunda peculiaridade refere-se à abrangência subjetiva desta penalidade. A discussão reside em saber se a restrição de licitar e contratar se limita ao órgão que impôs a pena ou estende- se aos demais órgãos da mesma Administração, ou, até, de esferas diversas. Marçal Justen Filho sustenta que a penalidade não pode ficar restrita a um único órgão, devendo seus efeitos ser estendidos para toda a Administração Pública. Em sentido oposto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, afirma que, ao utilizar a expressão "Administração", o art. 87, Inc III, o fez com o conteúdo exposto no art. 6o, XII, da mesma Lei no 8.666/93, o qual estabelece que, para os fins desta lei, considera-se Administração o "órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente".
A questão é controversa e os entendimentos são diversos. Para tanto, oportuno transcrever excerto de decisão do TCU:
"(...). 3.2. De imediato, observa-se que o legislador faz distinção entre Administração e Administração Pública quando se refere à abrangência das respectivas sanções. Desta forma, segundo os referidos dispositivos, o impedimento temporário de participar de procedimentos licitatórios está adstrito à Administração, assim entendida, pela definição constante do inc. XI do art. 6o do diploma legal em comento, como sendo o 'órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente'. Por outro lado, a declaração de inidoneidade, por ser de natureza mais grave, estende-se a toda a Administração Pública, definida como sendo o universo de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 6o, inc. XI). Caso desejasse que a punição de suspensão temporária do direito de licitar fosse estendida a toda a Administração Pública, certamente o legislador teria expressamente a ela se referido no texto legal. Como não o fez, e tratando-se de matéria de natureza penal (em sentido amplo), deve-se interpretar o comando normativo de forma restritiva (...).TCU, Decisão no 352/1998 - Plenário, rel. Ministro Bento José Bugarin).
Assim, depreende-se que o entendimento da corte de contas é no sentido de que o impedimento de licitar e contratar fica adstrita ao órgão que aplicou a penalidade.
Como a matéria não é pacífica, os "entretanto" vem a galope. Vejamos então decisões contrariando entendimento do TCU, ou seja, os efeitos desta sanção devem ser estendidos a toda a administração. Confira:
ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - SUSPENSÃO TEMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA - LEGALIDADE - LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da 'suspensão de participação de licitação' não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
- Recurso especial não conhecido." (2a Turma, REsp 151.567/RJ, Rel. Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, v.u., DJU de 14/04/03, p. 208, RSTJ 170/167 - original sem grifo).
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ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS. EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO.
1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei no 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária.
2. Recurso especial provido." (2a Turma, REsp 174.274/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, v.u., DJU de 22/11/04, p. 294, RSTJ 187/205 - original sem grifo).
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Na mesma linha, há também decisões do TJPR:
MANDADO DE SEGURANÇA - ATO ADMINISTRATIVO - EMPRESA PUNIDA COM SANÇÃO DE NÃO PARTICIPAR DE LICITAÇÕES PERANTE UM ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PENALIDADE ESTENDIDA A TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ATO - SEGURANÇA DENEGADA. A empresa que teve suspensão temporária de participar de licitação junto a determinado órgão da Administração Publicam, não fica com essa penalidade restrita somente àquele órgão, mas se estende a qualquer órgão, conforme disposto nos artigos 87, inciso III e 88 incisos II e III da Lei no 8.666/93." (TJPR, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis MS 51.843-4, Rel. Des. LUIZ PERROTTI, Julg. em 07/08/97 - original sem grifo).
O posicionamento do TRF da 1a Região também se consolidou nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PENALIDADE. INSCRIÇÃO NO SICAF E SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO DIREITO DE LICITAR (POR DOIS ANOS). ART. 87, III, DA LEI No. 8.666/93. EXTENSÃO DA RESTRIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
I - A penalidade administrativa de suspensão do direito de licitar, por até 2 (dois) anos, com a Administração, prevista no art. 87, III, da Lei no. 8.666/93, surte seus efeitos com relação a todos os órgãos da Administração Pública, e não tão somente com relação ao ente que aplicou a sanção. Precedentes do STJ e do TRF 1aRegião.
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ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. LEI 8.666/93, ART. 87, INCISOS III E IV. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. MULTA. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÂMBITO DE APLICABILIDADE. 1. A proibição de contratar com o Poder Público em decorrência de descumprimento de cláusula contratual (art. 87, incisos III e IV, da Lei no 8.666/93), se estende à Administração Pública em geral e não apenas ao órgão aplicador da sanção. Precedentes.
2. Apelação e remessa oficial a que se dão provimento." (TRF da 1a Região, 3a Turma Suplementar, AMS 96.01.46857-9/DF, Rel. Juiz Convocado VALLISNEY DE SOUZA OLIVEIRA, DJ de 04/08/2005, p. 103 - original sem grifo);
========================================================
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO. SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO DIREITO DE LICITAR. ART. 87, III DA LEI No 8.666/93. ALCANCE DOS EFEITOS DA SANÇÃO ADMINISTRATIVA. DIFERENCIAÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESNECESSIDADE.
1. A diferenciação entre os termos Administração e Administração Pública (art. 6o, XI e XII da Lei de Licitações) é desnecessária, pois dissonante da Constituição Federal, artigo 37, caput e inciso XXI que atribui à lei reguladora da matéria abrangência aos entes da administração direta e indireta da União, dos Estados e dos Municípios.
2. A sanção administrativa de suspensão temporária do direito de licitar, prevista no art. 87, III da Lei no 8.666/93, não possui efeitos limitados ao âmbito do órgão que a aplicou, haja vista que o desvio de conduta que inabilita a empresa para licitar com determinado ente público atinge a toda a Administração Pública.
3. Não se afigura ilegal a inabilitação no certame licitatório de empresa que teve seu direito de licitar suspenso temporariamente, ainda que aplicada por outro órgão que não aquele que promove a licitação, enquanto a sanção produzir efeitos.
4. Apelação e remessa oficial providas." (TRF da 1a Região, 5a Turma, AMS 2000.34.00.001228-5/DF, Rel. Des. SELENE MARIA DE ALMEIDA, DJ de 25/11/2003, p. 52 - original sem grifo).
===================================================
Por fim, vale registrar o entendimento do TRF da 2a Região, publicado em 25/11/2008 por ocasião do indeferimento da Suspensão de Liminar no 1289 (2008.02.01.018437-0).
Naquele caso, manteve-se incólume a liminar que suspendeu a adjudicação do objeto contratual relativo a uma licitação realizada pela Universidade do Rio de Janeiro, em favor de empresas que haviam sido sancionadas por outros órgãos da Administração Pública Federal - mais especificamente a Justiça Federal do Rio de Janeiro e o Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região - com base no art. 87, inc. III, da Lei 8.666/93.
A decisão consignou que "a sanção administrativa de 'suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração', prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, atinge toda a Administração Pública, que é una, não possuindo efeitos limitados ao âmbito do órgão que a aplicou."
Em que pese ser tormentoso o assunto, finalizamos com a determinação reproduzida abaixo no sentido de que a suspensão fica limitada ao órgão que a aplicou. Vejamos:
(Transcrição Mensagem SIASG 055948, de 09/12/09, da DLSG/SIASG)
(Transcrição Mensagem SIASG 058176, de 25/05/10, da DLSG/SIASG)
SENHORES DIRIGENTES,
CONSIDERANDO QUE A ATUAL TABELA DE OCORRENCIAS DO SICAF ENCONTRA-SE DESATUALIZADA, FACE A EDICAO DA LEI N° 10.520, DE 2002, BEM COMO A JURISPRUDENCIA A RESPEITO DO TEMA, TECEMOS AS ORIENTACOES SEGUINTES PARA APLICACAO DOS CODIGOS, ENQUANTO ESTES NAO FOREM REFORMULADOS;
002 - SUSPENSAO - ESTE CODIGO BLOQUEIA O CADASTRO DO FORNECEDOR E DEVE SER APLICADO POR TODOS OS ORGAOS, INTEGRANTES OU NAO DO SISG, NO REGISTRO DE;
A) DECLARACAO DE INIDONEIDADE, IMPOSTA PELO INCISO IV DO ART 87 DA LEI N° 8.666, DE 1993.
B) IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR, IMPOSTO PELO ART 7a DA LEI N° 10.520, DE 2002, SALIENTAMOS, NO ENTANTO, QUE ESTE LANCAMENTO NAO DEVERA SER EFETUADO POR ORGAOS E ENTIDADES MUNICIPAIS OU ESTADUAIS, CASO EM QUE DEVE SER LANCADO O CODIGO 021.
021 - SUSPENSAO ORGAOS NAO INTEGRANTES DO SISG - ESTE CODIGO DEVE SER APLICADO POR TODOS OS ORGAOS, INTEGRANTES OU NAO DO SISG, NO REGISTRO DE;
A) SUSPENSAO TEMPORARIA, IMPOSTA PELO INCISO III DO ART 87 DA LEI N°8.666, DE 1993, SALIENTAMOS QUE A SUSPENSAO TEMPORARIA DEVE SER APLICADA APENAS, NO AMBITO DA ADMINISTRACAO, OU SEJA, DO ORGAO OU ENTIDADE QUE APLICOU A PENALIDADE, PORTANTO, NESTE CASO, NAO DEVE SER UTILIZADO O CODIGO 002, QUE BLOQUEIA O CADASTRO DO FORNECEDOR. grifo nosso B) IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR, IMPOSTO PELO ART. 7° DA LEI N° 10.520, DE 2002, NO CASO DE ORGAOS ESTADUAIS OU MUNICIPAIS .
022 - REATIVACAO - ESTE CODIGO DEVE SER LANCADO, COM O OBJETIVO DE DESBLOQUEAR O CADASTO DO FORNECEDOR, SE A PENALIDADE FOR REGISTRADA, ERRONEAMENTE, COM O CODIGO 002, O CODIGO 022 DEVE SER LANCADO, ANTES DO REGISTRO DA PENALIDADE COM O CODIGO CORRETO.
023 - REVOGACAO DE OCORRENCIA - ESTE CODIGO NAO DESBLOQUEIA O CADASTRO DE FORNECEDOR E NAO CORRIGE LANCAMENTOS ERONEOS DE PENALIDADES EVITE SUA UTILIZACAO, CONFERIR OBSERVAÇÃO A RESPEITO DO CODIGO 022 - REATIVACAO ATC, SUSTENTACAO NORMATIVA/DLSG/SLTI-MP
Na oportunidade, reproduzimos o documento abaixo que orienta sobre padronização de publicação de penalidade imposta a fornecedor:
(Transcrição Mensagem SIASG 057748, de 28/04/10, da DLSG/SIASG)
SENHORES DIRIGENTES
POR SOLICITACAO DA CONTRALODORIA-GERAL DA UNIAO, ORIENTAMOS ORGAOS E ENTIDADES PUBLICAS A UTILIZAREM O MODELO PROPOSTO, QUANDO DA PUBLICACAO, NO DIARIO OFICIAL DA UNIAO, DAS PENALIDADES DE SUSPENSAO TEMPORARIA, DECLARACAO DE INIDONEIDADED E IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR. O MODELO TAMBEM DEVE SER UTILIZADO, QUANDO DO REGISTRO DA PENALIDADE NO SICAF.
AVISO DE PENALIDADE
A/O (ORGAO SANCIONADOR) RESOLVE, APLICAR A EMPRESA (RAZAO SOCIAL, OU NOME FANTASIA), CNPJ (XX.XXX.XXX/XXXX-XX), A PENALIDADE DE (SUSPENSAO/DECLARACAO DE INIDONEIDADE/IMPEDIMENTO), COM BASE NO ART. XX DA LEI XXX, QUE SE INICIARA EM (DATA INICIAL) E TERMINARA (DATA FINAL). A PENALIDADE E RESULTADO DA APURACAO DE IRREGULARIDADES OCORRIDAS NA (LICITACAO No XXX/PREGAO No XXX/COPNTRATO No XXX0 ATRAVES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO (NUMERO DO PROCESSO).
ATC. COORDENACAO-GERAL DE NORMAS /DLSG/SLTI-MP
d. A pena de declaração de inidoneidade também tem cabimento perante infrações graves, pois se trata de severa restrição de direitos que impede a apenada de licitar e contratar com a Administração Pública por prazo indeterminado, até que seja promovida a sua reabilitação.
As principais diferenças entre as penalidades previstas no art. 87, III e IV, da Lei de Licitações são:
- a competência para aplicação;
- o prazo; e
- a extensão dos efeitos.
Nos termos do art. 87, § 3o, da Lei no 8.666/ 93, a sanção estabelecida no Inc IV deste artigo é de competência exclusiva de Ministro do Estado, secretário estadual ou municipal. O mencionado dispositivo legal somente aponta autoridades do Poder Executivo. A jurisprudência, contudo, assentou o entendimento de que as penalidades nos Tribunais não necessitam da participação do Poder Executivo.
Como a penalidade de declaração de inidoneidade é a mais gravosa dentre as previstas pela Lei de Licitações, a competência para aplicá-la deve ficar reservada à autoridade máxima de cada órgão, no nosso caso, Comandante do Exército/Ministro da Defesa, conforme previsto no Decreto no 5.751, de 12 de abril de 2006, que Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS e das Funções Gratificadas do Comando do Exército do Ministério da Defesa, e dá outras providências, dispondo no Anexo I:
ESTRUTURA REGIMENTAL DO COMANDO DO EXÉRCITO
DA NATUREZA E COMPETÊNCIA
Do Exército
DAS ATRIBUIÇÕES DOS DIRIGENTES
Do Comandante do Exército
Art. 20. Ao Comandante do Exército, além das atribuições previstas na legislação em vigor e consoante diretrizes do Ministro de Estado da Defesa, incumbe:
XV - estabelecer, no âmbito do Comando do Exército, a rescisão contratual, quando do interesse público, e aplicar a pena de declaração de inidoneidade;
O prazo da declaração de inidoneidade é indeterminado, ficando o infrator sujeito a este gravame enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a autoridade que aplicou a penalidade. A reabilitação consiste no desfazimento do ato que ensejou a punição, na reparação dos danos causados ou no ressarcimento à Administração e a terceiros, quando for o caso. Para que a sanção não seja perpétua, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico, o ato que declara a inidoneidade deve estabelecer as condições de reabilitação.
No tocante aos efeitos, a declaração de inidoneidade é a penalidade mais extensa, porque o impedimento de licitar e contratar abrange todos os órgãos da Administração Pública, isto é, todos os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Esta interpretação é feita com fulcro no art. 87, IV, combinado com o art. 6o, XI, da Lei no 8.666/93.
Outra importante questão a ser destacada é que a declaração de inidoneidade, diversamente da suspensão de licitar e contratar, leva à rescisão de todos os contratos do infrator com a Administração Pública. Ainda que a lei não tenha feito esta previsão expressamente, não se pode deixar de defendê-la, sob pena de a Administração manter contratos com empresa sabidamente inidônea. Neste sentido vide trecho do documento infra, publicado no B Info 11/2008:
(Transcrição Msg 1302341-SEF, de 11 Nov 08)
DO: SUBSECRETÁRIO DE ECONOMIA E FINANÇAS
AOS: SENHORES ORDENADORES DE DESPESAS
REF: ENCAM No 1.750-A/3.3, DE 06 DE NOVEMBRO DE 2008, DO CHEFE DO GABINETE DO COMANDANTE DO EXÉRCITO.
(...)
2. CONFORME O DISPOSTO NO ART. 87, INCISO IV, DA LEI No 8.666/93, A DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE ACARRETA A PROIBIÇÃO DE QUE AS CITADAS EMPRESAS LICITEM E CONTRATEM COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E, TAMBÉM, A RESCISÃO DOS CONTRATOS EM CURSO, SALVO NAQUELES CASOS EM QUE O INTERESSE PÚBLICO IMPONHA, SEGUNDO JUSTIFICATIVA DO ADMINISTRADOR, A CONTINUIDADE DA EXECUÇÃO DA AVENÇA FIRMADA (ITEM 2, DO AVISO-CIRCULAR No 006/2008/CGU-PR).
3. EM HAVENDO CONVÊNIOS OU CONTRATOS DE REPASSE CELEBRADOS, EM CUJA EXECUÇÃO ESTEJAM ENVOLVIDAS AS REFERIDAS EMPRESAS, AS MESMAS CAUTELAS DEVERÃO SER TOMADAS PELOS GESTORES, RAZÃO PELA QUAL O MINISTRO DE ESTADO DO CONTROLE E DA TRANSPARÊNCIA DIRIGIU SEMELHANTE COMUNICAÇÃO AOS SENHORES GOVERNADORES DE ESTADO (ITEM 3, DO AVISO CIRCULAR No006/2008/CGU/PR): DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE EMPRESAS - A/2 SEF.
Assim, coerente com os princípios da transparência, publicidade e eficiência, o Governo Federal, conforme informado na Msg SIAFI 0337328-SEF, de 24 Mar 10, a Portaria no 516-CGU, de 15 Mar 10, suprindo lacuna existente, disponibilizou um cadastro nacional de empresas inidôneas e suspensas (CEIS), com a finalidade de consolidar e divulgar a relação de empresas ou profissionais que sofreram sanções que tenham efeito "restrição ao direito de participar em licitações ou de celebrar contratos com a administração pública".
Não obstante a instituição do CEIS, a administração das UG, bem como integrantes das comissões de licitações, pregoeiros e suas equipes de apoio, dispõem de instrumentos de consulta ao SIASG, subsistema SICAF, nos módulos e transações a seguir descritos:
- módulo CONGEFORN (consulta gerais do fornecedor), transação CONSITFORN (consulta situação fornecedor);
- módulo OCORRÊNCIA, transação CONREGOCOR (consulta registro ocorrências); e
- módulo REPRESENT (representante), transação CONREP (consulta representante empresa).
3.3. Competência
Antes, porém, cabe lembrar que as sanções devem estar previamente definidas no edital, a fim de poderem ser aplicadas àqueles que descumprirem com as condições pactuadas. Se caso haja algum entendimento diferente, vejamos recente acórdão, publicado B Info 10/2009:
Assuntos: CONTRATOS, LICITAÇÕES e SINAPI. DOU de 23.10.2009, S. 1, p. 125. Ementa: determinação ao (....) que (...) c) especifique, de forma objetiva, as hipóteses de aplicação de sanção à empresa contratada, nos termos do art. 55, VII, da Lei no 8.666/1993; (itens 9.1.1 a 9.1.4, TC-012.266/2009-0, Acórdão no2.466/2009-Plenário).
Quando a lei não estipula a dimensão da sanção, como é o caso da Lei de Licitações, ou o faz entre parâmetros mínimos e máximos, cabe ao aplicador a tarefa de dimensioná-la de acordo com a extensão e a intensidade da infração cometida. Embora não escrito, a aplicação da sanção deverá obedecer ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade.
Assim, antes de abordarmos especificamente a pena de multa, revisamos a competência para as demais sanções:
a. advertência: OD/Cmt;
b. suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração: OD/Cmt;
c. declaração de inidoneidade: Comandante do Exército; e
d. multa: OD/Cmt
3.4. Critérios
Em que pese a aplicação das sanções citadas serem de competência das autoridades acima citadas, impende considerar que, embora guarde uma relação de discricionariedade na sua mensuração, as mesmas devem se submeter aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Já nos manifestamos no capítulo Introdução, sobre alguns princípios da administração pública. Entretanto, julgamos oportuno, mesmo que de forma sintética, abordarmos o significado destes (proporcionalidade e razoabilidade) para tentar melhor compreender o assunto.
A Constituição Federal não traz explícito, entre os princípios constantes de seu art. 37, o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, embora haja proposta de emenda à Constituição no sentido de incluir a primeira entre os princípios que regem a administração pública direta e indireta.
Etimologicamente falando, razoabilidade significa "1. Conforme à razão; racionável. 2. Moderado, comedido. 3. Acima de medíocre; aceitável, regular. 4. Justo; legítimo. 5. Ponderado, sensato [Sin. ger.: razoado.] § razoabilidade, s.f.."
No âmbito jurídico, o conceito de razoabilidade encontra-se intimamente ligado ao de proporcionalidade, sendo, muitas vezes, usado até como sinônimos, embora tal fato constitua erro técnico. Conceituar o vocábulo razoabilidade chega a ser uma tarefa hercúlea, vez que não se trata de um princípio de critérios puramente objetivos, ensejadores de um conceito puramente estático. A razoabilidade, ou uso da razão, do ponderável, do sensato, varia de tempos em tempos, de região para região, não encontrando parâmetros fixos para sua aferição. O princípio da razoabilidade encontra-se intimamente ligado aos valores sociais, éticos, culturais, históricos e humanitários de determinada nação ou sociedade; os quais variam de acordo com o tempo e o lugar de aplicação.
Em que pese as inúmeras definições, traz-se à lume a ótica de Márcio Fernando Elias: "Por ele sabe-se que o administrador não pode atuar segundo seus valores pessoais, optando por adotar providências segundo o seu exclusivo entendimento, devendo considerar valores ordinários, comuns a toda coletividade."
Caso contrário, estaríamos fadados a conviver com o arbítrio e o abuso de poder por parte daqueles que desvirtuariam os princípios acima narrados para garantir a concretização dos interesses pessoais. Pois bem, o princípio em análise (razoabilidade) há de ser usado com a observância de alguns pressupostos, entre eles, a proporcionalidade de meios vislumbrada pela doutrina alemã, ou seja, sopesando o ônus imposto e o benefício produzido.
Assim, o conceito de proporcionalidade passa por três aspectos:
a. adequação - sugere que é necessário verificar se determinada medida representa o meio certo para levar ao atingimento de determinado fim, baseado no interesse público;
b. necessidade - também denominada princípio da exigibilidade ou máxima dos meios mais suaves, exige que a medida restritiva seja indispensável para a conservação de um direito, e que esta não possa ser substituída por outra menos gravosa; e
c. proporcionalidade - também conhecida por máxima do sopesamento, impõe a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais.
É de notar, portanto, que quanto maior for a ofensa ao interesse público, mais extensa e gravosa deverá ser a pena aplicada, sob pena de a sanção tornar-se inócua e revelar-se um estímulo ao cometimento de infrações.
Se, por um lado, o princípio da proporcionalidade impõe a aplicação de severa sanção quando a infração for grave, por outro, limita a discricionariedade do aplicador, obrigando-o a manter uma relação de justeza entre a infração e a sanção, evitando, com isso, a prática de excessos que são combatidas pelos tribunais.
Resta destacar, ainda, que a Lei no 8.666/93 não exige a prévia aplicação de penalidade de menor gravidade para, depois, passar à mais gravosa. Assim, não é necessária a aplicação da pena de advertência previamente à pena de multa, tampouco desta, para chegar à suspensão do direito de licitar e contratar. No entanto, as sanções previstas nos incs. I, III e IV podem ser aplicadas conjuntamente com a pena de multa, mas não são cumulativas entre si. E, mais, a aplicação dessas penalidades não impede a rescisão do contrato, de acordo com a previsão do art. 77 da Lei de Licitações.
3.5. Valores de multa
Mesmo que submeta as observações acima apontadas, em virtude de ser uma espécie de sanção, preferimos destacá-la das demais para fazer algumas reflexões que também condicionam as demais sanções.
A sanção administrativa, para a sua aplicação, deve constar expressamente no edital, de forma precisa e objetiva, as situações em que serão aplicadas, bem como a definição de valores e/ou percentuais.
Como já visto, a multa é uma penalidade pecuniária imposta por motivo de infrações de menor gravidade até às mais severas, variando, assim, o seu valor. Tem natureza punitiva ou moratória.
A multa moratória é, normalmente, utilizada nas hipóteses de atraso de entrega de bem/serviço (art 86). Já nos casos de inexecução total ou parcial da obrigação (art 87), é aplicada com caráter punitivo e compensatório pelas perdas e danos provocados. Também se aplica nos casos de descumprimento de cláusulas contratuais (obrigações acessórias legais ou extra-legais) relacionadas no instrumento contratual, independente das demais cominações legais cumulativas. A sua finalidade é reprimir condutas lesivas à administração e desestimular a inexecução contratual.
No texto da Lei Federal no 8.666/93, não consta qualquer parâmetro para a fixação das aludidas multas. Dessa forma, um referencial que se mostrou pertinente para a aplicação da multa de mora foi o constante do Código de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90, alterada pela no 9.298/96), o qual prevê expressamente:
Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviço.
§ 1o. As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação.
Contudo, a situação contemplada no preceito supra não se aplica, diretamente, às licitações e contratações administrativas, sendo mero referencial, podendo a Administração fixar, em instrumento convocatório e ou no contrato, outro percentual.
Tendo em vista que a multa moratória possui natureza sancionatória aplicável aos casos em que há demora no cumprimento da obrigação, entende-se necessário que sua fixação seja em percentual diário sobre o valor do ajuste. A praxe administrativa é fixar o mencionado percentual entre 0,2% (zero vírgula dois por cento) a 0,4% (zero vírgula quatro por cento) ao dia de atraso no adimplemento da obrigação. Quanto ao percentual da multa compensatória, o Código Civil Brasileiro, em seu art. 920, estabelece que o valor da cláusula penal não poderá ser superior ao da obrigação principal. Não poderia ser diferente. Entretanto, como o objetivo da multa compensatória é o de indenizar os prejuízos advindos do não-cumprimento da obrigação, entende-se que o percentual a ser fixado para a referida pena não deve ser excessivo. Saliente-se, ainda, que o percentual de 20% (vinte por cento) é o usualmente utilizado pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública. Aliás, parece-nos que esse percentual é razoável, mas diante das peculiaridades do objeto, a Administração poderá adotar outro, que melhor atenda às suas necessidades. Para isso, lançamos os seguintes questionamentos:
- se a licitante atrasar um dia a entrega e atrasar 20 dias, a multa deve ser a mesma? Seria um critério justo?
- até quando se considera atraso?
- a partir de que momento se caracteriza o inadimplemento da obrigação (total ou parcial)?
- se a licitante atrasar a entrega de um lote de cadeiras para substituir as existentes no auditório será multada em um valor/percentual. Mas se a licitante atrasar a entrega de um lote de "kit" de hemodiálise será aplicada a multa no mesmo valor/percentual da que atrasou o lote das cadeiras?
- caso a licitante contratada para a execução do serviço de buffet na reunião anual dos presidentes dos países do MERCOSUL não aparecer no dia do evento. Qual será o valor/percentual da multa por inexecução total da obrigação? Será o mesmo valor caso a licitante deixe de entregar 100 resmas de papel A4?
Portanto, a previsão das aludidas multas em instrumento convocatório deve atuar como fator inibidor, de modo que o licitante ou o contratado abstenha-se de praticar ato que possa vir a gerar sua aplicação. Referindo-se essas a um percentual ínfimo, cujo montante seja inexpressivo, teremos que as multas não cumprirão as finalidades supra-explicitadas, uma vez que, em determinadas ocasiões, será mais vantajoso ou mais fácil ao licitante ou ao contratado descumprir a obrigação (parcial ou total) do que cumprí-la.
Diante da inexistência de normas próprias que regulamentem o referido tema, tem-se que o instrumento convocatório da licitação, bem como o contrato, deverá disciplinar o assunto,o qual pertence à seara da discricionariedade administrativa.
Em que pese a supremacia do interesse público sobre o interesse particular, é certo que as penalidades (incluindo-se a multa) não devem ser aplicadas de modo aleatório e desproporcional, devendo atender a finalidade da norma, evitar o prejuízo descabido dos licitantes e, muito menos, captar proveitos econômicos ao Poder Público. Neste mister renovamos que valores e percentuais devem ser ponderados, conforme os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Os questionamentos acima, tentam demonstrar isto. Assim, continuamos a defender que é preciso raciocinar com conceitos e princípios que nos conduzirão ao discernimento quando do estabelecimento de sanções administrativas, incluindo a multa. Assim, a administração deve sempre considerar o gravame provocado pelo atraso e o gravame provocado pela inexecução, bem como a natureza do objeto, relacionando-o com o prejuízo (material e moral) causado pela conduta lesiva.
Por fim, alguns órgãos da administração, com fundamento no art. 115 da Lei no 8.666/93, tem estabelecido regras na aplicação das multas pelos administradores, onde, basicamente se extrai as seguintes referências:
a. inexecução total: entre 20 a 25% do valor total da obrigação;
b. inexecução parcial: 20 % do valor da parcela inadimplida;
c. atraso:
- até 5 dias, multa de 0,1% a 0,2%, por dia de atraso;
- de 6 a 15 dias, multa de 0,2% a 0,4%, por dia de atraso;
- de 16 a 30 dias, multa de 0,4% a 0,5%, por dia de atraso;
d. ainda, quando o atraso for superior a 15 até 30 dias, caracteriza o inadimplemento da obrigação, provocando a rescisão e a cobrança pela inexecução total ou parcial, conforme o caso, sem prejuízo da multa moratória.
Enfim, recomendamos consultar sua Assessoria Jurídica sobre o assunto.
3.6. Procedimentos para Aplicação de Sanção
Independente da sanção a ser aplicada a mesma deve estar prevista, de forma clara e precisa, no edital. Para tanto, reforçamos que sejam observadas as cláusulas obrigatórias que devem constar em edital (Art 40, Lei 8.666/93), definindo objetivamente as sanções administrativas por descumprimento de obrigações, incluindo eventual atraso na entrega. Para que se possa cumprir a obrigação de sancionar o fornecedor, em conformidade com o previsto em edital, incluindo as multas (moratória/compensatória), deverá ser oportunizado, conforme preceito constitucional, a ampla defesa e o contraditório, também referidos no § 2o, Art 87, Lei no 8.666/93 e IN Nr 2, DE 11/10/2010, que regulamenta o SICAF, dispondo que qualquer registro de ocorrência com fornecedor somente será formalizado à vista da correspondente documentação comprobatória. Portanto, após o processo administrativo, a UG deve registrar as ocorrências no SICAF.
Na hipótese de não pagamento de multa e após os procedimentos acima, o processo deve ser encaminhado para a inscrição na dívida ativa e/ou cobrança judicial pela Advocacia Geral da União (AGU), conforme a legislação em vigor.
3.7. Processo Administrativo - PA
O processo administrativo é regulado pela
Lei Nr 9784 de 1999.
