Informativo de Licitações e Contratos do TCU nº 174_2013

SUMÁRIO

Plenário

1. É ilegal a exigência, como documento de habilitação, de certificado de registro cadastral (CRC). A faculdade legal de apresentação do CRC não pode se converter em obrigação, de forma a restringir a competitividade dos certames ao conjunto de empresas cadastradas.

2. Nas licitações para contratação sob regime de empreitada por preço global, não se exclui a necessidade de limitação dos preços unitários, uma vez que, mesmo nesses ajustes, os valores pactuados para cada item, em princípio, servirão de base para eventuais acréscimos contratuais, sob pena de uma proposta aparentemente vantajosa vir a se tornar desfavorável à Administração.

3. A prestação de declaração falsa para usufruto indevido do tratamento diferenciado estabelecido pela Lei Complementar 123/06 caracteriza fraude à licitação e burla ao princípio constitucional da isonomia e à finalidade pública almejada pela lei e pela Constituição (fomento ao desenvolvimento econômico das micro e pequenas empresas).

4. Os contratos de prestação de serviços celebrados com empresas beneficiadas pela Lei 12.546/11 devem considerar, em seus orçamentos, a desoneração da folha de pagamento decorrente da mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária instituída pela lei, sendo passível de ressarcimento a fixação de preços que a desconsidere.

Inovação Legislativa

Lei 12.873, de 24.10.2013.

PLENÁRIO

1. É ilegal a exigência, como documento de habilitação, de certificado de registro cadastral (CRC). A faculdade legal de apresentação do CRC não pode se converter em obrigação, de forma a restringir a competitividade dos certames ao conjunto de empresas cadastradas.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Secretaria dos Recursos Hídricos e Meio Ambiente do Estado do Tocantins (SRHMA/TO) requereram a reforma de acórdão por meio do qual o Tribunal aplicara multa aos recorrentes por irregularidades identificadas em contratos envolvendo recursos federais para execução das obras de construção da Barragem do Rio Arraias, em Tocantins. Entre os ilícitos constatados, destaca-se a exigência de apresentação de certificado de registro cadastral (CRC) como documentação de habilitação das licitantes. O relator observou que "os registros cadastrais destinam-se a racionalizar o processo licitatório para órgãos públicos que realizam certames com frequência, dispensando as empresas que detenham o CRC, nos termos do art. 32, § 2o, da Lei 8.666/1993, de apresentarem parte dos documentos de habilitação listados nos artigos 28 a 31 da Lei de Licitações". Acrescentou ainda que "a faculdade legal de se apresentar o CRC... não pode se converter em obrigação, de forma a restringir a competitividade dos certames ao universo de empresas cadastradas pelo órgão estadual". Por fim, considerando que, no caso concreto, apenas uma empresa, além da vencedora, participou do certame, propôs a rejeição do recurso sobre a questão, mantendo-se inalterado o acórdão recorrido. O Tribunal endossou a proposta do relator. Acórdão[i]2857/2013-Plenário, TC 028.552/2009-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 23.10.2013.

2. Nas licitações para contratação sob regime de empreitada por preço global, não se exclui a necessidade de limitação dos preços unitários, uma vez que, mesmo nesses ajustes, os valores pactuados para cada item, em princípio, servirão de base para eventuais acréscimos contratuais, sob pena de uma proposta aparentemente vantajosa vir a se tornar desfavorável à Administração.

Ainda no âmbito dos Pedidos de Reexame interpostos por gestores da SRHMA/TO, fora questionada a irregularidade relativa à "inexistência de critérios de aceitabilidade de preços unitários para os Editais ...,em afronta ao art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993". Segundo o recorrente, tais critérios não seriam relevantes em empreitadas por preço global. O relator, em oposição, registrou que "o fato de um processo licitatório ter sido realizado para uma contratação em regime de empreitada por preço global não exclui a necessidade de limitação dos preços unitários". Explicou que "mesmo nessas contratações, os valores pactuados para cada item, em princípio, servirão de base no caso de eventuais acréscimos contratuais, de sorte que uma proposta aparentemente vantajosa poderá se tornar desfavorável à Administração". Ao se reportar ao caso concreto, destacou que, em um dos contratos, cujo preço total sofreu significativa majoração após modificações no projeto executivo, observou-se "a elevação de quantitativos em itens com sobrepreço e a redução de outros com preços equivalentes aos de mercado", ocasionando desequilíbrio econômico- financeiro. Em relação a outro ajuste, o relator observou que, apesar de afastada a ocorrência de sobrepreço global, "alguns itens apresentaram preços unitários até 20% acima dos de mercado, ocorrência que poderia ser evitada pelo estabelecimento de critérios de aceitabilidade de preços unitários associada a uma estimativa adequada dos preços referenciais". O Tribunal, seguindo a proposta do relator, negou provimento ao recurso. Acórdão[ii]2857/2013-Plenário, TC 028.552/2009-1, relator Ministro Benjamin Zymler, 23.10.2013.

3. A prestação de declaração falsa para usufruto indevido do tratamento diferenciado estabelecido pela Lei Complementar 123/06 caracteriza fraude à licitação e burla ao princípio constitucional da isonomia e à finalidade pública almejada pela lei e pela Constituição (fomento ao desenvolvimento econômico das micro e pequenas empresas).

Pedido de Reexame interposto por sociedade empresária questionou deliberação proferida pelo TCU, pela qual a recorrente fora declarada inidônea para participar de licitação junto à Administração Pública Federal, por fraude à licitação. A sanção decorrera de declarações inverídicas, prestadas em diversos certames federais, de que a empresa cumpria os requisitos legais para se beneficiar do tratamento diferenciado dispensado pela Lei Complementar 123/06 às microempresas e empresas de pequeno porte, nas licitações realizadas pelo Poder Público. A recorrente alegou, essencialmente, que “teria praticado apenas um erro formal, que não se confundiria com fraude à licitação”. Analisando o mérito recursal, anotou o relator que “a prestação de declaração falsa em uma licitação, com o fim de usufruir indevidamente dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, não pode ser considerada como erro formal, pois caracteriza burla ao princípio constitucional da isonomia e à finalidade pública almejada pela lei e pelos arts. 170, IX, e 179 da Constituição, que é o fomento do desenvolvimento econômico das micro e pequenas empresas, por meio de tratamento favorecido em relação ao dispensado às empresas de maior porte”. Ademais, prosseguiu o relator, “a falsidade das declarações prestadas residiu em aspecto substancial, concernente ao valor do faturamento bruto anual da empresa (requisitos previstos no art. 3º, incisos I e II, da Lei Complementar 123/2006), não se tratando, assim, de mero erro de forma”. Caracterizada a fraude à licitação, “pelo usufruto indevido do tratamento favorecido estabelecido pela Lei Complementar 123/2006, mediante a prestação de declaração falsa em certames licitatórios”, o Plenário acolheu a proposta do relator pela negativa de provimento ao recurso. Acórdão[iii]2858/2013-Plenário, TC 028.729/2012-9, relator Ministro Benjamin Zymler, 23.10.2013.

4. Os contratos de prestação de serviços celebrados com empresas beneficiadas pela Lei 12.546/11 devem considerar, em seus orçamentos, a desoneração da folha de pagamento decorrente da mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária instituída pela lei, sendo passível de ressarcimento a fixação de preços que a desconsidere.

Representação formulada por unidade especializada do TCU apontara possível irregularidade em diversos contratos no âmbito da Administração Pública Federal, decorrente da não revisão dos preços praticados por empresas beneficiadas pelo Plano Brasil Maior, que estabeleceu a desoneração da folha de pagamento para alguns setores da economia (mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária), nos termos do art. 7º da Lei 12.546/11 e do art. 2º do Decreto 7.828/12. Analisando o feito, o relator consignou que "a desoneração da folha de pagamento para alguns setores da economia, mediante a mudança da base de cálculo para a contribuição previdenciária, deve refletir no valor dos encargos sociais estabelecidos para o custo da mão de obra nos contratos administrativos firmados. Nesse sentido, apontou a necessidade de “revisão dos termos das avenças para que seja considerado o impacto das medidas desoneradoras" e de adoção de “providências para que se obtenha o ressarcimento dos valores pagos a maior em relação aos contratos de prestação de serviços já encerrados”. Relembrou, com esteio no § 5º do art. 65 da Lei de Licitações, que “as partes têm assegurado o equilíbrio econômico-financeiro, que pode ser traduzido no fato de que os encargos do contratado devem estar equilibrados com a remuneração devida pela Administração Pública”. E que, dada a natureza distinta do pacto que o particular faz com a Administração, as margens de lucro estão nele explicitadas, refletidas no orçamento detalhado em planilhas que devem expressar todos os custos unitários. A propósito, pontuou o relator que “a desoneração não ocorre para aumentar lucro, mas sim para diminuir o preço dos produtos e serviços. Assim, caso não se reduza a remuneração, o lucro, no contrato administrativo, acaba se elevando”. Configurada a existência de supedâneo legal e econômico para a renegociação sugerida, o Plenário, acolhendo a proposta do relator, considerou procedente a representação e expediu determinações aos órgãos competentes para que adotem medidas necessárias (i) à revisão dos contratos de prestação de serviços celebrados com empresas beneficiadas pela Lei 12.546/11, ainda vigentes, mediante alteração das planilhas de custo, e (ii) ao ressarcimento administrativo dos valores pagos a maior  em relação aos contratos de prestação de serviços já encerrados. Acórdão[iv]2859/2013-Plenário, TC 013.515/2013-6, relator Ministro José Múcio Monteiro, 23.10.2013.

INOVAÇÃO LEGISLATIVA

Lei 12.873/2013: Autoriza a Companhia Nacional de Abastecimento a utilizar o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, instituído pela Lei 12.462, de 4 de agosto de 2011, para a contratação de todas as ações relacionadas a reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades armazenadoras próprias destinadas às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários em ambiente natural, e dá outras providências.

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Informativo do TCU - Licitações e Contratos Nr 173/2013

Plenário

1. A adoção do pregão presencial, sem estar justificada e comprovada a inviabilidade na utilização da forma eletrônica, não acarreta, por si só, a nulidade do procedimento licitatório, desde que constatado o atendimento ao interesse público, consubstanciado na verificação de competitividade no certame com a consequente obtenção do preço mais vantajoso.

2. O Tribunal pode determinar a anulação da licitação e autorizar, em caráter excepcional, a continuidade da execução contratual, em face de circunstâncias especiais que desaconselhem a anulação do contrato, em razão da prevalência do atendimento ao interesse público.

3. A adjudicação por grupo ou lote não é, em princípio, irregular. A Administração, de acordo com sua capacidade e suas necessidades administrativas e operacionais, deve sopesar e optar, motivadamente, acerca da quantidade de contratos decorrentes da licitação a serem gerenciados.

4. O parâmetro para a avaliação da conformidade dos preços ofertados são os valores de mercado, e não as propostas apresentadas por outros licitantes.

5. Nas licitações para fornecimento de vale alimentação/refeição, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, os critérios técnicos adotados para tanto devem estar em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de claramente definidos e fundamentados no processo licitatório.

PLENÁRIO

1. A adoção do pregão presencial, sem estar justificada e comprovada a inviabilidade na utilização da forma eletrônica, não acarreta, por si só, a nulidade do procedimento licitatório, desde que constatado o atendimento ao interesse público, consubstanciado na verificação de competitividade no certame com a consequente obtenção do preço mais vantajoso.

Em sede de Representação contra pregão presencial da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), cujo objeto é o fornecimento, transporte e instalação de 187.495 cisternas em polietileno, mediante registro de preços, a unidade técnica do Tribunal identificou possível irregularidade na adoção da forma presencial ao invés do pregão eletrônico. Para a unidade instrutiva, ocorrera desobediência ao art. 4º do Decreto 5.450/05, uma vez não ter havido comprovação da inviabilidade de adoção da forma eletrônica. Não obstante concordar com a análise da instância técnica, não só em razão do disposto no citado regulamento como também em vista do entendimento do Tribunal de que “a opção não justificada pelo pregão presencial em vez do pregão na forma eletrônica, sem a comprovação de sua inviabilidade técnica, pode caracterizar ato de gestão antieconômico”, ponderou o relator: (i) a obrigatoriedade, a priori, da utilização da forma eletrônica “fundada tão somente no decreto presidencial e não na lei, não tem o condão, por si só, de acarretar a nulidade do procedimento licitatório, quando verificado o atendimento ao interesse público por meio do pregão presencial, consubstanciado na verificação de competitividade no certame com a consequente obtenção do preço mais vantajoso para a Administração”; e (ii) “a forma será inafastável somente quando restarem violados os princípios que se pretende verem garantidos por meio da licitação”. Assim, passou o relator a verificar se, no caso concreto, houve ou não prejuízo à competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa. Como a licitação está dividida em três “itens” (lotes) independentes e autônomos entre si (item 1: 49.704 cisternas, para os estados de Alagoas, Minas Gerais e Goiás; item 2: 84.846 cisternas, para o estado da Bahia; item 3: 52.945 unidades, para Piauí e Ceará), como licitações distintas fossem, o relator separou a sua análise por “item”. Quanto ao item 1, concluiu não ter havido violação a nenhum princípio básico da licitação, que a condução do certame atendeu o interesse público e que não houve prejuízo para a Administração. Diante dessas conclusões, o Tribunal, no ponto, ao seguir o voto do relator, não determinou a anulação da licitação relativamente ao item 1, mas deu ciência à Codevasf da “não adoção da modalidade pregão eletrônico para a contratação do fornecimento, transporte e instalação de 187.495 cisternas (...), infringindo o disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005 (...) bem como o entendimento deste Tribunal de que a escolha não justificada pelo pregão presencial pode caracterizar ato de gestão antieconômico”. Acórdão 2789/2013-Plenário, TC 010.656/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 16.10.2013.

2. O Tribunal pode determinar a anulação da licitação e autorizar, em caráter excepcional, a continuidade da execução contratual, em face de circunstâncias especiais que desaconselhem a anulação do contrato, em razão da prevalência do atendimento ao interesse público.

Ainda na Representação referente ao pregão presencial da Codevasf para aquisição de cisternas, o relator prosseguiu sua análise quanto aos itens 2 e 3, no sentido de verificar se houve ou não prejuízo à competitividade ou à obtenção da proposta mais vantajosa. Diferentemente do item 1, o relator entendeu ser “manifesto o prejuízo à competitividade decorrente da opção da CODEVASF pelo pregão presencial em vez do eletrônico no que diz respeito aos itens 2 e 3 do Pregão Presencial nº 11/2013 - SRP - CODEVASF, impondo-se, em consequência, a declaração de nulidade do certame ora questionado nesta parte, em virtude da violação do disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005 c/c o art. 3º da Lei nº 8.666/1993, assim como do disposto no art. 4º, incisos XI, XVI e XVII, da Lei nº 10.520/2002”. Contudo, ao apreciar as consequências da declaração parcial de nulidade do certame em relação aos contratos já celebrados, uma vez que a nulidade do procedimento licitatório induz a do contrato (art. 49, § 2º, da Lei 8.666/93), defrontou-se o relator, seguindo a moderna doutrina administrativista em torno da teoria das nulidades, com a necessidade de verificar se a anulação dos contratos não estaria em desacordo com o interesse público. Quanto ao item 3, como não houvera a celebração do contrato, sua anulação ensejaria a realização de novo certame licitatório. Quanto ao item 2, no entanto, o contrato já se encontrava assinado. Diante de todas as circunstâncias e consequências envolvidas, da documentação constante dos autos e das manifestações da unidade técnica, concluiu o relator que “o interesse público estará melhor atendido caso se autorize, de forma excepcional, a continuidade do contrato relativamente ao item 2 do Pregão Presencial nº 11/2013”. O Tribunal, quanto ao ponto, acolhendo o voto do relator determinou à entidade que anule a licitação relativamente aos itens 2 e 3, bem como as atas de registro de preços correspondentes; autorizou, excepcionalmente, a Codevasf a dar continuidade à execução do contrato decorrente do item 2; e determinou à Codevasf, em relação a esse contrato, que não celebre aditivos visando elevar o quantitativo ou reajustar valores. Acórdão 2789/2013-Plenário, TC 010.656/2013-8, relator Ministro Benjamin Zymler, 16.10.2013.

3. A adjudicação por grupo ou lote não é, em princípio, irregular. A Administração, de acordo com sua capacidade e suas necessidades administrativas e operacionais, deve sopesar e optar, motivadamente, acerca da quantidade de contratos decorrentes da licitação a serem gerenciados.

Representação relativa a pregão eletrônico realizado pela Agência de Modernização da Gestão de Processos do Estado de Alagoas (Amgesp) para registro de preços, destinado à aquisição de kits escolares, apontara, dentre outras irregularidades, "a adjudicação pelo menor preço por grupo de itens ou por módulo escolar, quando deveria ser por item que compõe cada grupo ...". Em suas justificativas, a Amgesp defendeu que “individualizar a compra de cada item do kit sobrecarrega a administração pública e encarece o produto final, enquanto que, se o objeto é o próprio kit, os licitantes possuem margem de negociação maior por estarem comercializando grandes quantidades e variedades de material escolar". O relator, acolhendo essa tese, registrou que a "adjudicação por grupo ou lote não pode ser tida, em princípio, como irregular. É cediço que a Súmula nº 247 do TCU estabelece que as compras devam ser realizadas por item e não por preço global, sempre que não haja prejuízo para o conjunto ou perda da economia de escala. Mas a perspectiva de administrar inúmeros contratos por um corpo de servidores reduzido pode se enquadrar, em nossa visão, na exceção prevista na Súmula nº 247, de que haveria prejuízo para o conjunto dos bens a serem adquiridos". Acrescentou que "a Administração deve sopesar, no caso concreto, as consequências da multiplicação de contratos que poderiam estar resumidos em um só, optando, então, de acordo com suas necessidades administrativas e operacionais, pelo gerenciamento de um só contrato com todos os itens ou de um para cada fornecedor". Em relação ao alcance da Súmula 247 do TCU, destacou, amparado em deliberação do Tribunal, que ela pretendeu "consolidar o entendimento prevalecente nesta Casa, no sentido de que é condenável a adjudicação por preço global, por representar, no geral, restrição à competitividade. Não teve a referida Súmula a pretensão de condenar a adjudicação por lotes ...". Ponderou, contudo, que restou ausente nos autos a devida motivação para a opção eleita. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação e, confirmando a medida cautelar previamente adotada no processo, determinou que a Secretaria de Educação e do Esporte do Estado de Alagoas, na condição de órgão participante da mencionada ata de registro de preço, se abstivesse “de realizar novas contratações com recursos federais, inclusive recursos do Fundeb, já que há complementação da União”. Acórdão 2796/2013-Plenário, TC 006.235/2013-1, relator Ministro José Jorge, 16.10.2013.

4. O parâmetro para a avaliação da conformidade dos preços ofertados são os valores de mercado, e não as propostas apresentadas por outros licitantes.

Também na Representação concernente ao pregão eletrônico conduzido pela Amgesp, fora questionada a adjudicação do objeto do pregão à determinada licitante cujos preços registrados "são superiores aos ofertados por outros participantes, desclassificados por razões indevidas e que não guardam relação com a formação do preço dos produtos". A unidade técnica concluíra pela existência de sobrepreço, tomando por parâmetro propostas ofertadas por outros licitantes. Em juízo de mérito, o relator considerou que, para a caracterização de sobrepreço, não bastaria afirmar que os valores adjudicados e registrados na ata encontram-se superiores aos valores orçados, "muito menos tomar como parâmetro tão somente propostas de outros licitantes ...", mas deve-se demonstrar "que os valores adjudicados e registrados encontravam-se acima dos efetivamente praticados no mercado à época". Recorreu ainda ao consignado no Acórdão 267/2003-Plenário, no sentido de que “a Lei nº 8.666/93 não ordena a desclassificação de propostas de preços desconformes com o orçamento, mas sim de propostas de preços desconformes com o mercado, este que é, na verdade, o padrão efetivo para avaliação da conformidade das ofertas, como se percebe dos artigos 24, inciso VII, e 43, inciso IV, da mencionada lei”. Nesse sentido, considerando que a licitação fora promovida por autarquia estadual, propôs o encaminhamento da deliberação ao Tribunal de Contas competente para apuração de eventual sobrepreço, "desta feita sob a ótica dos valores de mercado praticados quando da realização do certame". O Tribunal endossou a proposta do relator. Acórdão 2796/2013-Plenário, TC 006.235/2013-1, relator Ministro José Jorge, 16.10.2013.

5. Nas licitações para fornecimento de vale alimentação/refeição, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, os critérios técnicos adotados para tanto devem estar em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de claramente definidos e fundamentados no processo licitatório.

Representação relativa a pregão presencial conduzido pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC) com vistas à contratação de empresa especializada na prestação de serviço de administração e emissão de cartões magnéticos para concessão de vales alimentação/refeição apontara, dentre outras irregularidades, possível restrição à competitividade do certame decorrente da exigência de "excessiva rede de estabelecimentos comercais a ser disponibilizada pela contratada para transacionar os vales...". No caso concreto, o certame encontrava-se suspenso por iniciativa do próprio órgão para reformulação do termo de referência. Em juízo de mérito, o relator recorreu a considerações já efetuadas em voto de sua relatoria que tratara de caso similar: "De acordo com a jurisprudência desta Corte de Contas (...), os requisitos definidos em edital voltados à rede credenciada devem buscar compatibilizar o caráter competitivo do certame com a satisfação das necessidades da entidade visando garantir o conforto e a liberdade de escolha dos funcionários da instituição para a aquisição de gêneros alimentícios, o que se insere no campo da discricionariedade do gestor ( ...)”. Ponderou, contudo, que, a despeito dessa discricionariedade, "a atuação do dirigente deve estar pautada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e que os critérios técnicos para a fixação desses quantitativos devem estar baseados em estudos necessários a ampará-los, os quais devem constar do processo licitatório". Nesse sentido, considerando que o critério estabelecido no edital não se mostrou claro, propôs dar ciência ao CFC de que "a despeito da fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados estar no campo da atuação discricionária do gestor, faz-se necessário que os critérios técnicos referentes à fixação do quantitativo mínimo estejam em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de claramente definidos e fundamentados no processo licitatório, devendo tais critérios ser oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudos previamente realizados, a exemplo do decidido pelo Tribunal nos Acórdãos 2.367/2011 e 1.071/2009, ambos do Plenário ...". Acórdão 2802/2013-Plenário, TC 022.682/2013-9, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 16.10.2013.

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Informativo do TCU sobre licitações e contratos Nr 172 de 9 de outubro de 2013

1.  É ilegal, no pregão eletrônico, cláusula que exclua, da fase de lances, a participação dos licitantes que apresentaram propostas superiores a 10% do menor preço até então ofertado, ante a ausência de previsão no Decreto 5.450/05.

Denúncia contra possíveis irregularidades em pregão eletrônico da Secretaria Extraordinária de Segurança para Grandes Eventos (Sesge), do Ministério da Justiça, para aquisição de mobiliário, apontara possível desclassificação indevida de licitantes, com prejuízo à obtenção de propostas mais vantajosas. Tal fato decorrera de cláusula do edital a estabelecer que somente o autor da oferta mais baixa e os das propostas com valores até 10% superiores àquela poderiam fazer novos e sucessivos lances. Segundo o denunciante, seria regra própria do pregão presencial, não do pregão eletrônico. Em razão dos indícios de irregularidade, o relator determinara a suspensão cautelar do certame. Realizadas as oitivas regimentais, o órgão reconheceu o vício questionado e noticiou a anulação do pregão. Não obstante, anotou o relator que, ao contrário do Decreto 3.555/00, que regula o pregão presencial, o Decreto 5.450/05, que dispõe sobre o pregão eletrônico, não prevê esse tipo de limitação na fase de lances. No mérito, seguindo o voto do relator, o Tribunal considerou a Denúncia procedente e notificou a Sesge/MJ “quanto à ilegalidade de se incluir cláusula, no Pregão Eletrônico, que limite a participação na fase de lances de concorrentes que apresentem propostas superiores a 10% ao menor preço apresentado, ante a ausência de previsão no Decreto 5.450/2005”. Acórdão 2770/2013-Plenário, TC 019.516/2013-4, relator Ministro Valmir Campelo, 9.10.2013.

2. É ilegal a subcontratação, pela empresa executora da obra ou do serviço, de autor do projeto básico para elaboração do projeto executivo.

Pedidos de Reexame interpostos por gestores da Infraero contestaram os fundamentos do Acórdão 1.703/2012-TCU – Plenário, pelo qual foram condenados ao pagamento de multa por irregularidade praticada em contrato de execução de obras e serviços no aeroporto de Macapá/AP, em razão da anuência à subcontratação da autora do projeto básico pela empresa executora da obra para a elaboração do projeto executivo. Analisando o mérito do recurso, o relator anotou que o contido nas disposições do art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93 “não permite extrair qualquer autorização expressa e excepcional do legislador ordinário para a subcontratação do autor de projeto básico, pela entidade contratada pela Administração Pública, para elaboração de projeto executivo”. A Lei de Licitações “apenas autoriza a participação do autor do projeto básico, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada”. Isso porque, prossegue o relator, “admitir que a empresa responsável pela execução da obra possa subcontratar autor de projeto básico para confecção de projeto executivo, por si só, contempla o grave risco de transferência de informações privilegiadas da projetista à entidade construtora, permitindo a essa sociedade auferir vantagens indevidas oriundas, muitas vezes, de imprecisões ou omissões no projeto básico do empreendimento”. No caso concreto, evidenciara-se a participação indireta da empresa autora do projeto básico na elaboração do projeto executivo, serviço de responsabilidade do consórcio vencedor do certame. Configurado o vínculo de natureza técnica, comercial, econômica e financeira entre a autora do projeto básico e o consórcio vencedor, concluiu o relator que “esse quadro viola frontalmente a literalidade e a mens legis contidas no artigo 9º, caput, incisos I e II, § 3º, da Lei 8.666/1993”. O Tribunal, ao acolher o juízo formulado pelo relator, negou provimento ao recurso. Acórdão 2746/2013-Plenário, TC 008.884/2006-0, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 9.10.2013.

3. Nos pregões eletrônicos, é recomendável a adoção de procedimentos padronizados de publicidade dos atos de suspensão e retomada do certame no sistema eletrônico, de modo a conferir maior transparência aos atos dos pregoeiros.

Representação relativa a pregão eletrônico promovido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – Diretoria Regional de São Paulo Metropolitana (ECT/DR/SPM), para contratação de serviços de gerenciamento informatizado do abastecimento de sua frota de veículos automotores, apontara, dentre outros aspectos, possível afronta ao princípio da publicidade na condução do certame. A irregularidade decorreria do fechamento da sessão pelo pregoeiro, sem comunicação prévia aos licitantes, via sistema (chat), da data e horário de reabertura da sessão. A representante alegara ter ocorrido “afronta ao princípio da publicidade na convocação das licitantes para apresentação de documentação complementar de habilitação, o que acarretou sua desclassificação, por perda do prazo para realização do ato”. Em juízo de mérito, realizadas as oitivas regimentais, o relator anotou que “a representante não logrou demonstrar eventual prejuízo, em razão da forma como foi conduzido o certame”. Ao contrário, relembrou o relator que a representante, após a desclassificação da segunda colocada, fora convocada pelo pregoeiro para apresentar a documentação no prazo de quatro horas úteis a contar de 16h35min do dia 13/8/2013. Nada obstante, a representante só comparecera ao chat no dia 15/8/2013, “quando o prazo concedido já havia se expirado e sua desclassificação declarada”. Deixara, portanto, de observar o disposto no art. 13, IV, do Decreto 5.450/05 que “impõe ao licitante o dever de acompanhar as operações no sistema eletrônico, sob pena de, em não o fazendo, arcar com o ‘(...)ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão’”. Dessa forma, concluiu o relator que “a perda do prazo pela empresa (...) para o encaminhamento da documentação não pode ser atribuída aos procedimentos adotados pelo pregoeiro da ECT/DR/SPM, uma vez que a licitante foi devidamente convocada pelo meio previsto no edital”. Por outro lado, apesar da ausência de norma específica sobre a matéria, reconheceu o relator que os registros do chat revelavam, de fato, que a inexistência de padronização para procedimentos de entrada e saída do pregoeiro do sistema eletrônico “poderia dar ensejo a dúvidas dos licitantes quanto à retomada dos procedimentos do certame”. Nesse sentido, sugeriu fosse expedida recomendação à ECT/DR/SPM para que “aprimore a condução dos pregões eletrônicos, padronizando os procedimentos de saída e entrada do pregoeiro no sistema eletrônico, informando a data e o horário previstos para o retorno e a reabertura da sessão, de forma a conferir maior transparência aos atos dos pregoeiros”. O Tribunal, ao acolher o juízo de mérito formulado pelo relator, julgou parcialmente procedente a Representação e expediu a recomendação proposta. Acórdão[1]2751/2013-Plenário, TC 024.351/2013-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 9.10.2013.

4. A prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados, pode ser exigida do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, mas não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal.

Em Representação contra edital de pregão eletrônico da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), para aquisição de solução de gerenciamento eletrônico de documentos e para contratação de serviço de digitalização de documentos e certificados digitais, verificou-se, dentre outras, possível irregularidade na exigência de realização de prova de conceito pelos licitantes, como requisito de qualificação técnica. A unidade técnica especializada do Tribunal, ao analisar a matéria, esclareceu que a prova de conceito se assemelha à avaliação de amostras. No caso em questão, a prova de conceito objetivaria verificar se a solução apresentada satisfaz as exigências do termo de referência. Destacou, entretanto, que, “quando exigida, não pode constituir condição de habilitação dos licitantes, devendo limitar-se ao licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar. Caso não seja aceito o material entregue ou apresentado para análise, o licitante deve ser desclassificado, devendo ser exigido do segundo e assim sucessivamente, até ser classificada uma empresa que atenda plenamente às exigências do ato convocatório”. Apoiado em jurisprudência pacificada da Corte, e em consonância com o posicionamento da unidade técnica especializada, o relator sustentou que “a prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados pelas licitantes, pode ser exigida do vencedor do certame, mas não pode ser exigida como condição para habilitação, por inexistência de previsão legal”. Ao acolher a proposta do relator, o Tribunal considerou a Representação procedente e determinou à CBTU, quanto ao ponto, que em futuras licitações “abstenha-se de estabelecer prova de conceito como requisito para habilitação técnica dos licitantes, ante o disposto no art. 30, caput e § 5º, da Lei 8.666/1993”. Acórdão 2763/2013-Plenário, TC 012.741/2013-2, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira, 9.10.2013.

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Informativo do TCU sobre Licitações e Contratos Nr 169

SUMÁRIO

Plenário

1. A existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço. Para a apuração da economicidade dos preços praticados é necessária a avaliação da contratação de forma global.

2. Nas licitações para a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de saúde, a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, irregularidade, pois objetiva resguardar o interesse da Administração de que os beneficiários tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde.

3. O edital da licitação, ao estabelecer vedações à participação no certame, deve ser suficientemente claro no sentido de que a penalidade de suspensão para licitar e contratar, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, tem abrangência restrita ao órgão ou entidade que aplicou a sanção. 

4. Alterações promovidas no edital que repercutam substancialmente no planejamento das empresas interessadas, sem a reabertura do prazo inicialmente estabelecido ou sem a devida publicidade, restringem o caráter competitivo do certame e configuram afronta ao art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93.

PLENÁRIO

1. A existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço. Para a apuração da economicidade dos preços praticados é necessária a avaliação da contratação de forma global.

Ao apreciar Auditoria realizada nas obras relativas ao desenvolvimento dos sistemas de produção de óleo e gás da Bacia do Espírito Santo, projetos Canapu e Camarupim, o Tribunal expedira, dentre outras medidas, determinação à Petrobras para que apurasse, em relação a um dos contratos examinados, “a diferença entre o valor calculado com alíquota cheia, sem descontos, para os tributos PIS/PASEP e Cofins (forma de cálculo indicada no Demonstrativo de Formação de Preços – DFP) e o valor efetivamente recolhido pela empresa”. A medida decorrera da constatação de que a proposta da contratada especificava o recolhimento desses tributos pelo regime não cumulativo – na forma especificada pelas Leis 10.637/02 e 10.833/03 – mediante o qual a empresa contribuinte pode se beneficiar de créditos correspondentes à incidência desses tributos sobre as diversas etapas de sua cadeia produtiva e de comercialização. Nesse regime, a carga de tributos efetivamente suportada pela contratada pode ser significativamente menor do que a carga nominal indicada em sua proposta de preços, razão pela qual, para evitar possível enriquecimento ilícito da contratada, fora determinado à Petrobras que apurasse a diferença. Em sede de oitiva, a Petrobrás manifestou-se pela impossibilidade de realização da apuração determinada pelo TCU, pelo fato de a escrituração contábil da contratada não discriminar receitas e despesas tributárias para cada contrato. Reconhecendo o argumento da Petrobras, o relator anotou que para apurar a incidência tributária “ter-se-ia que analisar toda a cadeia de produção ou comercialização da empresa, aferindo-se caso a caso o enquadramento de cada situação na legislação tributária e os seus eventuais efeitos financeiros”, dificuldade agravada pelos óbices decorrentes do sigilo fiscal. Noutra ótica, observou que “o cerne da questão, de acordo com o princípio da economicidade, é saber se foram praticados preços de mercado, de forma que a administração não tenha despendido recursos além do necessário para preencher a finalidade pública objeto da contratação”. Em decorrência, “a existência de eventuais créditos tributários não considerados expressamente na proposta da contratada não indica, por si só, a ocorrência de sobrepreço”. Em primeiro lugar, “porque não pode ser descartada a hipótese de que a contratada, de forma a ampliar a competitividade de sua proposta, tenha considerado esses créditos quando da fixação de seus preços unitários”. E, em segundo, “porque a jurisprudência desta Corte indica que a existência de alguns itens com preços unitários superiores aos de mercado não afasta a necessidade de ser avaliada a contratação de forma global para ser analisada a economicidade dos preços praticados”. Nesse sentido, o relator concluiu que “o exame isolado dos tributos praticados pela contratada não permite chegar à conclusão acerca da economicidade dos preços praticados”. O Plenário do TCU, acolhendo a tese do relator, considerou, dentre outras medidas, prejudicada a determinação. Acórdão 2531/2013-Plenário, TC 011.647/2007-5, relator Ministro Benjamin Zymler, 18.9.2013.

2. Nas licitações para a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de saúde, a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, irregularidade, pois objetiva resguardar o interesse da Administração de que os beneficiários tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde.

Representação acerca de possíveis irregularidades ocorridas em pregão eletrônico conduzido pelo TRT-2ª Região – cujo objeto era a contratação de empresa para operar plano ou seguro privado de assistência à saúde para magistrados, servidores e seus dependentes – apontara possível restrição à competitividade do certame. O questionamento cingia-se ao fato de que o edital especificava os estabelecimentos de saúde que deveriam fazer parte da proposta das licitantes. Analisando o mérito, o relator consignou não vislumbrar irregularidade no procedimento adotado pelo TRT-2ª Região, já que não fora evidenciado “qualquer elemento que indique que a rede de hospitais exigida no edital tenha sido excessiva, desarrazoada ou que tivesse o objetivo de direcionar a contratação”. Relembrando que a licitação busca conciliar a ampliação da competitividade com o atendimento do interesse público, o relator anotou que “a definição de uma rede mínima de estabelecimentos credenciados não constitui, a priori, uma irregularidade e objetiva resguardar o interesse da administração de que seus servidores e magistrados tenham acesso a uma rede adequada de assistência à saúde”. Destacou, contudo, a necessidade de observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na definição da rede.  Nesse passo, refutou, por entender de difícil operacionalização, a sugestão da representante para que se pudesse apresentar “hospitais equivalentes” aos nominados no edital, “uma vez inexistirem parâmetros técnicos para avaliação se determinado hospital é equivalente a outro”, o que colocaria em risco a conclusão do certame pela subjetividade envolvida. Nesse sentido, o Tribunal, acolhendo a tese da relatoria, considerou improcedente a representação. Acórdão 2535/2013-Plenário,  TC 007.580/2013-4, relator Ministro Aroldo Cedraz, 18.9.2013.

3. O edital da licitação, ao estabelecer vedações à participação no certame, deve ser suficientemente claro no sentido de que a penalidade de suspensão para licitar e contratar, prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, tem abrangência restrita ao órgão ou entidade que aplicou a sanção. 

Representação sobre pregão eletrônico promovido pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS) para contratação de empresa especializada em gestão da informação apontou suposta irregularidade em item do edital que, após alteração na sua redação original, estabelecera a vedação de participação na licitação de “pessoas jurídicas declaradas suspensas de participar de licitações e impedidas de contratar com a Administração, de acordo com a legislação vigente”. Segundo a representante, mesmo após a alteração, esse item “ofende a natureza de competitividade do procedimento licitatório, bem como representa estrita desobediência à jurisprudência pacificada do Tribunal de Contas da União, no sentido de que a penalidade de impedimento de contratar se restringe ao órgão ou entidade que aplicou a sanção”. Em juízo de mérito, o relator anotou que a nova redação do item questionado não representara ofensa ao caráter competitivo do certame. Acrescentou que a alteração promovida pelo MDS "teve o intuito de seguir a atual jurisprudência desta Corte de Contas, segundo a qual a sanção constante do art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, é aplicável apenas no âmbito do órgão sancionador, em outras palavras, o vocábulo 'Administração' significa no presente caso o MDS". Contudo, registrou que "mesmo com a nova redação, muito embora esta seja semelhante ao texto legal, ainda há margem para interpretações variadas". Nesse sentido, propôs recomendação ao MDS para que, nos próximos editais, faça constar "expressa referência ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, ao invés do vocábulo 'Administração'. Tal recomendação tem o intuito de dar a interpretação adequada ao dispositivo legal, bem como informar ao licitante o alcance da sanção em questão". O Tribunal, acolhendo a tese do relator, considerou a representação parcialmente procedente. Acórdão 2556/2013-Plenário, TC 022.990/2013-5, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, 18.9.2013.

4. Alterações promovidas no edital que repercutam substancialmente no planejamento das empresas interessadas, sem a reabertura do prazo inicialmente estabelecido ou sem a devida publicidade, restringem o caráter competitivo do certame e configuram afronta ao art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93.

Representação versando sobre concorrência promovida pelo Ministério da Cultura (MinC) para a contratação de empresa para prestação de serviços técnicos e consultoria, de assessoria de imprensa e de relações públicas apontara irregularidade relativa às alterações efetuadas no edital "quanto à elaboração e pontuação das propostas técnicas, sem a devida reabertura do prazo inicialmente estabelecido, bem como a ausência de divulgação das alterações pela mesma forma que se deu o texto original...". Após a oitiva prévia do MinC, o relator considerou confirmada a irregularidade, destacando a ocorrência de "injustificada restrição ao caráter competitivo da licitação". Acrescentou que "foram verificadas alterações relevantes nos critérios para a análise e julgamento das propostas técnicas (quantitativo de quesitos e valor da pontuação máxima total), bem como no cronograma para o início da execução do contrato ...". Tais alterações "comprometeram substancialmente o planejamento das empresas interessadas no certame, uma vez que os novos critérios, em especial quanto ao início para o cumprimento do contrato, podem influenciar na tomada de decisão de licitantes antes alijados da concorrência". Ademais, a publicação das alterações "não ocorreu da mesma forma que o aviso de licitação", o qual foi publicado no Diário Oficial da União, ao passo que as alterações foram divulgadas apenas no portal do MinC e informadas, por meio de mensagens eletrônicas, às empresas que assinaram o Termo de Retirada do Edital. Por fim, o relator destacou que o MinC contrariara o art. 21, § 4º, da Lei 8.666/1993, "razão pela qual se mostra adequada a determinação ao órgão", registrando ainda que o pedido cautelar se mostrou prejudicado tendo em vista que o próprio órgão promovera a suspensão do certame. O Tribunal, acolhendo a proposta do relator, considerou a representação procedente e determinou ao órgão que republicasse o edital, com as alterações realizadas, pela mesma forma que se deu o texto original, "reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, inclusive quanto à participação de novos interessados". Acórdão 2561/2013-Plenário, TC 021.258/2013-9, relator Ministro-Substituto André Luis de Carvalho, 18.9.2013.

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